Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 april 1994 betreffende na te melden aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1988 tot en met 31 december 1989 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 132.295,--, zonder verhoging. Belanghebbende is tegen die aanslag met schriftelijke toestemming van de Inspecteur op de voet van artikel 26, lid 3 (tekst vóór 1 januari 1994), van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, rechtstreeks in beroep gekomen bij het Hof, dat de naheffingsaanslag heeft vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.
3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Op 31 maart 1989 verkocht de toenmalig enige aandeelhouder van belanghebbende, welke laatste in financiële moeilijkheden verkeerde, alle aandelen voor ƒ 1,-- aan A B.V.. Voorafgaande aan die verkoop had belanghebbende met de meerderheid van haar crediteuren een betalingsaccoord gesloten, waarbij tegen betaling van 30% van de schulden finale kwijting was verkregen. Omstreeks juli 1989 cedeerden de zeven resterende crediteuren van belanghebbende hun vorderingen op belanghebbende - waarvan de oudste van 29 april 1988 dateerde - aan A B.V. voor koopprijzen van ongeveer 30% van de nominale waarde (zijnde 30% van ƒ 2.619.132,97). Door belanghebbende was de in deze vorderingen begrepen omzetbelasting voor het volle daarin opgenomen bedrag in aftrek gebracht. Op 13 oktober 1989 kwam belanghebbende met A B.V. overeen zich te verbinden tot een uitgifte van 2.620 gewone aandelen, elk groot nominaal ƒ 1.000,--, aan laatstgenoemde tegen een koers à pari, zulks tegen inbreng door laatstgenoemde van haar voornoemde vorderingen ad in totaal ƒ 2.619.132,97 op belanghebbende en een geringe bijbetaling in contanten, welke inbreng ook op die datum heeft plaatsgevonden. De Inspecteur heeft, zich op het standpunt stellend dat de uitgegeven aandelen een waarde vertegenwoordigden van ongeveer 30% van de nominale waarde van de vorderingen en dat hierdoor belanghebbende krachtens artikel 29, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) ongeveer 70% van de in aftrek gebrachte voorbelasting verschuldigd is geworden, de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd.
3.2. Het Hof heeft na overwogen te hebben dat het ervoor moet worden gehouden dat de 2.620 aandelen à pari aan A B.V. zijn uitgegeven, waardoor voor belanghebbende op laatstgenoemde een vordering ontstond tot volstorting van die aandelen tot een bedrag van in totaal ƒ 2.620.000,--, welke moest worden voldaan door inbreng van de zeven gecedeerde vorderingen en een gering bedrag in contanten, en dat A B.V. zich van deze verplichting heeft gekweten door de zeven vorderingen ten titel van inbreng aan belanghebbende te cederen en door betaling in contanten van evenbedoeld gering bedrag, geoordeeld dat de totale schuld van belanghebbende aan A B.V. door vermenging is tenietgegaan. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het tenietgaan van een schuld door vermenging een betaling vormt in de zin van artikel 29, lid 2, eerste volzin, van de Wet, zodat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd.
3.3. Het middel, dat laatstgenoemd oordeel bestrijdt, kan niet tot cassatie leiden, aangezien dat oordeel juist is.
4. Proceskosten De Hoge Raad zal met het oog op een eventuele veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken belanghebbende in de gelegenheid stellen zich uit te laten als hierna bepaald.
5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep, en stelt belanghebbende in de gelegenheid binnen 6 weken na heden zich uit te laten omtrent een eventuele veroordeling van de wederpartij in de kosten van het geding in cassatie.
Dit arrest is op 29 maart 1995 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van der Linde, De Moor, C.H.M. Jansen en Van der Putt-Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van dit beroep een recht geheven van ƒ 300,--.