Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 november 1993 betreffende de hem voor het jaar 1985 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1985 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.368.008,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Bij genomen beschikking van 8 juni 1991 heeft de Inspecteur de aanslag vervolgens ambtshalve verminderd tot een naar eenzelfde belastbaar inkomen waarvan een gedeelte ten bedrage van ƒ 1.183,407,-- is belast naar het tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak vernietigd en de aanslag gehandhaafd zoals deze luidt na de ambtshalve verleende vermindering. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.
3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende hield alle aandelen in een door hem in 1979 opgerichte vennootschap, waarin een onderneming werd gedreven. Op 17 februari 1983 zijn de statuten van deze vennootschap gewijzigd, waarbij haar naam kwam te luiden: B. Op dezelfde dag zijn alle activa en passiva van B overgedragen aan haar nieuw opgerichte dochtermaatschappij A B.V. (hierna: A) tegen een koopsom ten bedrage van ƒ 987.154,--. De koopsom werd schuldig gebleven in rekening-courant, waarop tot 1985 niets werd afgelost. Op 2 juli 1984 werden de aandelen A door B voor een bedrag van ƒ 35.000,-- overgedragen aan de kort daarvoor door belanghebbende opgerichte C B.V. (hierna: C). Het vermogen van B bestond vanaf dat moment uitsluitend uit een vordering op A ten bedrage van ƒ 1.362.852,--. In de periode van 2 juli 1984 tot en met 4 april 1985 zijn door B geen activiteiten ontplooid. Op 4 april 1985 heeft belanghebbende de aandelen in B verkocht aan een dochtermaatschappij van een bank voor een bedrag van ƒ 1.218.407,-- zijnde de intrinsieke waarde volgens de overdrachtsbalans van 31 maart 1985, verminderd met een discount van ƒ 50.000,--. Belanghebbende heeft het met deze verkoop behaalde voordeel van ƒ 1.183.407,-- (ƒ 1.218.407,-- verminderd met de nominale waarde van het aandelenkapitaal van ƒ 35.000,--) aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang. De Inspecteur heeft dat bedrag met toepassing van het leerstuk der wetsontduiking aangemerkt als inkomsten uit vermogen in de zin van artikel 24 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de overdracht van de aandelen in A door B aan C op 2 juli 1984 heeft plaatsgevonden met het oog op de voorgenomen verkoop door belanghebbende van zijn aandelen in B, dat mitsdien sprake is van een samenstel van rechtshandelingen met betrekking tot die overdrachten, en dat verijdeling van belastingheffing de doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van die rechtshandelingen vormde. De tegen deze oordelen gerichte middelonderdelen 2, 3 en 4 falen. Zulks behoeft, gezien artikel 101a van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.3. Middelonderdeel 1 stelt de vraag aan de orde wat het bereik is van de in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 1990, nr. 25.579, BNB 1990/290 in het slot van 4.8 gemaakte uitzondering voor het geval het ondernemingsvermogen waarin de verkopende aandeelhouder zijn belang heeft behouden in het totale vermogen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht slechts van bijkomstige betekenis was. Dienaangaande geldt het volgende. 3.4. De in dat arrest neergelegde wetstoepassing richt zich, kort gezegd en voor zover hier van belang, tegen het door de verkoop van aandelen in een vennootschap realiseren van de in die vennootschap aanwezige reserves, terwijl het belang bij de in die vennootschap uitgeoefende ondernemingsactiviteiten niet overgaat op de koper van de aandelen maar - geheel of nagenoeg geheel - blijft bij de verkoper. 3.5. Deze wetstoepassing komt mitsdien niet aan de orde in normale gevallen waarin een particuliere aandeelhouder aandelen in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal aan een derde verkoopt. Weliswaar realiseert ook in dat geval de verkopende aandeelhouder de in de vennootschap aanwezige reserves, maar de aan artikel 24 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ten grondslag liggende scheiding tussen de vermogens- en de inkomenssfeer verhindert aan te nemen dat hij aldus inkomsten uit vermogen geniet. Dit geldt ook indien aandelen worden verkocht in een vennootschap die slechts over liquide middelen beschikt (een zogenaamde kasgeldvennootschap). Ook in dat geval is sprake van een vermogenswinst, welke slechts in de heffing van de inkomstenbelasting kan worden betrokken voor zover sprake is van winst uit aanmerkelijk belang. 3.6. Bij dit uitgangspunt past de in 3.3 weergegeven uitzondering, omdat in die situatie de bijkomstige betekenis van het vermogen waarin het belang wordt behouden in het totale vermogen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht, rechtvaardigt de gehele verkoop nog te plaatsen in de vermogenssfeer. 3.7. Van zo een bijkomstige betekenis is, indien de verkopende aandeelhouder uitsluitend zijn belang behoudt bij de in de vennootschap uitgeoefende ondernemingsactiviteiten, slechts sprake als het vermogen dat in samenhang met de ondernemingsactiviteiten naar de "nieuwe" vennootschap - hier: C - wordt overgebracht minder beloopt dan tien percent van het totale vermogen van de vennootschap onmiddellijk vóór die overbrenging (H.R. 2 juni 1993, nr. 28.084, BNB 1993/246, onder 3.8). In gelijke zin oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van gevallen waarin belang werd behouden bij in de vennootschap uitgeoefende beleggingsactiviteiten (HR 19 januari 1994, nr. 28.646, BNB 1994/87). Dit brengt mee dat ingeval de verkopende aandeelhouder niet alleen zijn belang behoudt bij de in de vennootschap uitgeoefende ondernemingsactiviteiten maar ook bij niet aan die ondernemingsactiviteiten gebonden vermogensbestanddelen doordat ook die vermogensbestanddelen naar de "nieuwe" vennootschap of naar het privé-vermogen van de aandeelhouder overgaan, dan wel - voor zover het een vordering op de aandeelhouder betreft - door het samenstel van transacties tenietgaan, zulk een bijkomstige betekenis slechts aanwezig kan worden geacht indien de gezamenlijke waarde van de vermogensbestanddelen die in samenhang met de ondernemingsactiviteiten worden overgebracht naar de "nieuwe" vennootschap en die andere vermogensbestanddelen, minder beloopt dan evenbedoelde tien percent. 3.8. Hier heeft het Hof weliswaar geoordeeld dat bij de beoordeling van de al dan niet bijkomstige betekenis van het ondernemingsvermogen waarin de verkopende aandeelhouder zijn belang heeft behouden, mede rekening moet worden gehouden met de bij de oprichting van A ontstane vordering in rekening-courant, maar nu het Hof niet heeft vastgesteld wat er in samenhang met het samenstel van transacties met die vordering is gebeurd, is niet duidelijk hoe het Hof hieraan de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat het vermogen dat in samenhang met de ondernemingsactiviteiten is overgebracht naar A - waarmee het Hof kennelijk doelt op C - meer beloopt dan tien percent van het totale vermogen van B. Middelonderdeel 1 is in zoverre gegrond en behoeft voor het overige geen behandeling meer. 3.9. Verwijzing moet volgen opdat alsnog wordt onderzocht of en zo ja in hoeverre belanghebbende zijn belang bij de op 2 juli 1984 bestaande vordering in rekening-courant heeft behouden doordat deze vordering is overgegaan naar C of naar het privé-vermogen van belanghebbende. Voor zover in het kader van het samenstel van transacties de vordering weliswaar is voldaan maar daarna vervangen door een nieuwe vordering van belanghebbende of C op A, moet worden aangenomen dat in zoverre belanghebbende zijn belang bij de vordering heeft behouden. 3.10. Het middelonderdeel 5 wordt terecht voorgesteld. De waarde-aangroei van de aandelen in B tussen 2 juli 1984 en 4 april 1985 moet niet worden begrepen in het bedrag dat onder toepassing van het leerstuk der wetsontduiking als inkomsten uit vermogen ingevolge artikel 24 van Pro de Wet wordt aangemerkt (H.R. 19 januari 1994, nr. 29.625, BNB 1994/91). Aangezien het Hof de juistheid van het door belanghebbende gestelde bedrag van de waarde-aangroei in het midden heeft gelaten, zal het verwijzingshof de grootte van de aardeaangroei moeten vaststellen.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht, gelet op de inhoud van het procesdossier, termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie voor de onderhavige zaak redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.
5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van zijn beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--.
Dit arrest is op 1 november 1995 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Urlings, Zuurmond, Herrmann en Fleers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Loen, en op die datum in het openbaar uitgesproken.