Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 april 1994 betreffende de hem voor het jaar 1989 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting.
1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 694.806,-- en een belastingvrije som van ƒ 15.243, van welk belastbaar inkomen ƒ 452.598,-- is belast naar het bijzondere tarief van artikel 57, lid 4, (tekst 1989) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). Belanghebbende is, met schriftelijke toestemming van de Inspecteur op de voet van artikel 26, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 1989), tegen die aanslag rechtstreeks in beroep gekomen bij het Hof, dat deze aanslag heeft gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.
3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende en zes andere personen waren op 1 januari 1989 de aandeelhouders van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. (hierna te noemen: A). A dreef een onderneming bestaande uit het uitvoeren van schilder-, behang- en glaswerken. Belanghebbende bezat 25,7% van de uitstaande aandelen. Geen der aandeelhouders had een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39 van Pro de Wet. Bij notariële akte van 16 juni 1989 werd de naam van A gewijzigd in J B.V. (hierna: A I). Op dezelfde datum richtten belanghebbende en drie andere aandeelhouders ieder een persoonlijke houdstervennootschap op, die vervolgens weer een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid oprichtten met de naam A B.V. (hierna: A II). Het bij die oprichting geplaatste kapitaal bedroeg ƒ 200.000,--. Elk van de aandeelhouders in A II had daarin - via zijn houdstermaatschappij - een groter aandeel dan hij oorspronkelijk in A I had. Het belang van belanghebbende werd van 25,7% vergroot tot 26,65%. Eveneens bij notariële akte van 16 juni 1989 nam A II met terugwerkende kracht tot 1 januari 1989 de bedrijfsgebonden activa van A I over onder de verplichting alle tot die bedrijfsuitoefening behorende schulden en verplichtingen voor haar rekening te nemen. De koopsom bedroeg ƒ 103.453,44, zijnde het verschil tussen de waarde van de overgenomen activa inclusief goodwill van in totaal ƒ 1.790.543,77 en de passiva ten bedrage van ƒ 1.687.090,33. De als gevolg van winstinhouding en - reservering in A I aanwezige beleggingen en liquiditeiten van in totaal ƒ 2.084.057,-- zijn in A I achtergebleven. Op 21 december 1989 zijn de aandelen van A I door alle zeven aandeelhouders verkocht aan Staal Bankiers N.V., zulks naar de toestand per 20 december 1989. Bij de verkoop werd overeengekomen dat Staal Bankiers N.V. de gekochte vennootschap niet zou liquideren, althans niet voor 1 januari 1997. De koopsom van ƒ 1.776.064,-- is aan de aandeelhouders uitbetaald naar rato van het percentage waarvoor zij in het aandelenkapitaal deelnamen. Belanghebbende ontving een bedrag van ƒ 456.998,92, waarvan ƒ 452.598,-- (de ontvangen koopsom minus het op de aandelen gestorte kapitaal) door de Inspecteur bij het door hem aangegeven belastbaar inkomen is geteld en door een administratieve fout is belast naar een proportioneel tarief van 20% in plaats van het toepasselijke tarief van 54%, als bedoeld in artikel 57, lid 2, van de Wet (tekst 1989). 3.2. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld, kort samengevat, dat sprake is geweest van een samenstel van rechtshandelingen dat op zichzelf valt binnen het bereik van de door de Hoge Raad in het arrest van 11 juli 1990, nr. 25 579, BNB 1990/290, ontwikkelde wetstoepassing. Weliswaar heeft het daarbij ten onrechte belanghebbende belast met het bewijs dat geen sprake is geweest van belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden, doch dit punt kan in verband met het hiernavolgende blijven rusten. 3.3. De in het vermelde arrest van de Hoge Raad aan het slot van 4.8 gemaakte uitzondering voor het geval het ondernemingsvermogen waarin de verkopende aandeelhouder zijn belang heeft behouden in het totale vermogen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht slechts van bijkomstige betekenis is, heeft het Hof niet toepasselijk geoordeeld. Het heeft dit oordeel gegrond op zijn opvatting dat voor de toepassing van deze uitzondering winstreserves die aanwezig zijn in de vennootschap wier aandelen worden verkocht, voor zover die zijn gevormd in de door die vennootschap gedreven onderneming, moeten worden gerekend tot het ondernemingsvermogen waarin de verkopende aandeelhouder zijn belang heeft behouden, ongeacht of deze reserves al dan niet direct nodig zijn voor de bedrijfsvoering. Tegen deze opvatting en het daarop gegronde oordeel richt zich het middel. 3.4. De wetstoepassing in de arresten welke het Hof aanduidt als de kasgeldarresten richt zich niet, zoals het Hof kennelijk meent, algemeen tegen het door een particuliere aandeelhouder door verkoop van aandelen belastingvrij realiseren van de in de vennootschap aanwezige reserves, maar slechts tegen zodanig realiseren terwijl desondanks het belang bij de in de vennootschap aanwezige ondernemingsactiviteiten niet overgaat op de koper van de aandelen maar - geheel of nagenoeg geheel - blijft bij de verkoper. 3.5. Bij dit uitgangspunt past de in 3.3 bedoelde uitzondering, omdat in die situatie de bijkomstige betekenis van het vermogen waarin het belang wordt behouden in het totale vermogen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht, rechtvaardigt de gehele verkoop nog te behandelen als een in de vermogenssfeer liggende verkoop van aandelen. 3.6. Van zo een bijkomstige betekenis is, indien - zoals hier - de verkopende aandeelhouder uitsluitend zijn belang behoudt bij de in de vennootschap uitgeoefende ondernemingsaktiviteiten, slechts sprake als het vermogen dat in samenhang met de ondernemingsactiviteiten wordt overgebracht naar de "nieuwe vennootschap - hier A II - minder beloopt dan tien percent van het totale vermogen van de vennootschap onmiddellijk vóór de overbrenging (HR 2 juni 1993, nr. 28 084, BNB 1993/246, onder 3.8). Uit de in 3.1 vermelde gegevens blijkt dat dit geval zich hier voordoet. Het middel is gegrond. De uitspraak kan niet in stand blijven. Het belastbare inkomen moet overeenkomstig de conclusie van belanghebbende bij het Hof nader worden vastgesteld op ƒ 242.208,--.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht, gelet op de inhoud van het procesdossier, termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie voor de onderhavige zaak redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.
5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, vermindert de aanslag in dier voege dat deze wordt berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 242.208,--, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,--, veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof ten bedrage van ƒ 2.840,--, wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden, en gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,-- alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van ƒ 75,--.
Dit arrest is op 31 januari 1996 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Zuurmond, Herrmann, C.H.M. Jansen en Fleers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Loen, en op die datum in het openbaar uitgesproken.