Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 mei 1996 betreffende na te melden aan haar over het jaar 1992 opgelegde aanslag tot navordering van inkomsten belasting/premie volksverzekeringen.
1. Aanslag, navorderingsaanslag, bezwaar en ge ding voor het Hof Aan belanghebbende is aanvankelijk voor het jaar 1992 een aanslag inkomstenbelasting/ premie volksver zekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 37.172,--. Vervolgens is haar over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 41.364,--, zonder toepassing van verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en daarbij enige middelen van cassatie voorgesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.
3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende heeft op 15 oktober 1991 een appartementsrecht gekocht, uitmakende 680/12521 gedeelte in de gemeenschap bestaande uit het eeuwigdurend recht van erfpacht van de grond met de daarop aanwezige opstal, plaatselijk bekend a-straat 1 A en volgende. In de overeenkomst is voorzien in een uit gestelde overdracht van het appartementsrecht, in welk geval belanghebbende "wordt geacht economisch eigenaar van het verkochte te zijn". Het appartementsrecht geeft recht op het uitsluitend gebruik van de uit een kamer bestaande woning op de derde verdieping, plaatselijk gemerkt a-straat 1F. Naast de op 15 oktober 1991 voor het appartementsrecht voldane koop som van ƒ 1.000,-- is belanghebbende, voor wier rekening met ingang van 1 mei 1992 alle lasten van het verkochte zijn, sindsdien maandelijks een in de koop overeenkomst als erfpachtcanon aangeduid bedrag van ƒ 579,-- verschuldigd. Over het onderhavige jaar heeft zij op het als huurwaarde van de eigen woning aangegeven bedrag van ƒ 440,-- in totaal ƒ 4.632,-- aan voldane erfpachtcanons in mindering gebracht. 3.2. Het Hof heeft de ten titel van erpacht gedane betalingen niet als periodieke betalingen ingevolge rechten van erfpacht, als bedoeld in artikel 42a, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet), in aftrek toegelaten. Het heeft daartoe redengevend geoordeeld dat slechts sprake kan zijn van zodanige betalingen, indien een recht van erfpacht gevestigd is, hetgeen zich in het onderhavige geval niet voordoet, nu de voor de vestiging van een zodanig recht vereiste notariële akte ontbreekt. Uit overweging 5.3 van 's Hofs uitspraak blijkt dat het daartoe beslissend heeft geacht dat de tot de gedingstukken behorende onderhandse koopovereenkomst weliswaar door een notaris is opgemaakt, maar niet in de vorm van een notariële akte. 3.3. Tegen dit oordeel richt zich middel I onder meer met het betoog dat het Hof over het hoofd heeft gezien dat bij notariële akte van 29 mei 1992, gevolgd door inschrijving in de openbare registers op 9 juni 1992 een recht van erfpacht is gevestigd ten gunste van de Stichting C, welk erfpachtsrecht is gesplitst in appartementsrechten, waarvan belangheb bende er één heeft gekocht en in economische eigendom heeft verkregen. 3.4. Tegen de achtergrond van dit betoog geeft 's Hofs uitspraak hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang. Op grond van het bepaalde in artikel 5: 115, lid 1, BW wordt in geval van splitsing van een recht van erfpacht in appartementsrechten de erf pachtcanon van rechtswege in de in dat artikellid nader aangeduide verhouding over de appartementsrechten verdeeld. Daartoe is een afzonderlijke notariële akte niet vereist, laat staan een akte tot vestiging van een ondererfpachtsrecht. Indien het Hof dit niet heeft miskend, geeft zijn uitspraak onvoldoende in zicht in de gronden waarop het is voorbijgegaan aan het betoog van belanghebbende dat zij ingevolge de genoemde koopovereenkomst als economisch gerechtigde tot het appartemensrecht verplicht was de verschuldigde erfpachtcanon te voldoen. Daarbij verdient het opmerking dat aan de toepassing van het huurwaardeforfait en aftrek van periodieke betalingen ingevolge het recht van erfpacht als bedoeld in artikel 42a, lid 1, van de Wet op zichzelf niet in de weg behoeft te staan dat de koopovereenkomst niet is gevolgd door de overdracht van het verkochte, door splitsing van het erfpachtsrecht ontstane appartementsrecht. Middel I is derhalve gegrond. 3.5. Het Hof heeft het beroep van belanghebbende op het ontbreken van een nieuw feit verworpen op de grond dat de exacte toedracht - met name het achterwege blijven van de vestiging van het erpachtsrecht - de Inspecteur eerst na het opleggen van de primitieve aanslag bekend is geworden. Middel II bestrijdt dit oordeel terecht als onbegrijpelijk. De Inspecteur had immers blijkens de gedingstukken reeds in zijn brief van 10 juli 1992 het standpunt ingenomen dat aftrek van de erfpachtcanon moest worden geweigerd, ook al was hij toen nog niet ermee bekend dat het appartementsrecht niet was geleverd. Nu uit de gedingstukken tevens blijkt dat de Inspecteur op 4 maart 1993 namen en adressen van alle betrokkenen heeft gevraagd en dat hij al eerder renseignementen betreffende het onderhavige appartementengebouw heeft verzonden, had het Hof toen belanghebbende zich beriep op het ontbreken van een nieuw feit moeten onderzoeken hoe het komt dat bij het regelen van de aanslag, gedagtekend 31 augustus 1993, de aftrek niettemin is verleend. 3.6. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blij ven. Verwijzing moet volgen.
4. Proceskosten In het door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie zal de Staatssecretaris van Financiën in de kosten worden veroordeeld.
5. Beslissing De Hoge Raad - vernietigt de uitspraak van het Hof - verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest. - veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 710,-- voor beroeps matig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is op 24 september 1997 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Zuurmond, Fleers, Pos en Beukenhorst, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Barendse, en op die datum in het openbaar uitgesproken.