Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de gemeente Emmen tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 11 april 1997 betreffende het bedrag dat door haar als omzetbelasting op aangifte is voldaan over het tijdvak juni 1992.
1. Loop van het geding tot dusverre Belanghebbende heeft over voormeld tijdvak op aangifte voldaan een bedrag van f 283.946,-- aan omzetbelasting. Belanghebbende is tegen dat bedrag, met schriftelijke toestemming van de Inspecteur op de voet van artikel 26, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst v--r 1 januari 1994), rechtstreeks in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft bij uitspraak van 14 december 1993 prejudiciÎle vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Bij arrest van 28 maart 1996, zaak C-468/93, Jurisprudentie Hof van Justitie 1996, I-1721, eveneens te kennen uit Vakstudie Nieuws 1996, blz. 1545, heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan op de door het Hof gestelde vragen. Het Hof heeft bij zijn uitspraak van 11 april 1997 teruggaaf verleend van omzetbelasting tot een bedrag van f 4.810,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.
3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende heeft in de maand juni 1992 diverse onbebouwde maar tot bebouwing bestemde kavels (hierna: de kavels) geleverd. Te dier zake heeft belanghebbende in totaal f 67.542,-- aan omzetbelasting op aangifte voldaan. De kavels waren alle gelegen in een bestemmingsplan, waarbij de grond, waarop dat plan betrekking had en die eertijds een agrarische bestemming had, tot woningbouw was bestemd. Voorafgaande aan de levering van iedere kavel is in opdracht van belanghebbende de uitvoering van het desbetreffende bestemmingsplan ter hand genomen en zijn in opdracht van de diverse nutsbedrijven de hoofdkabels voor de centrale-antenne-inrichting, de PTT-voorzieningen en de hoofdleidingen voor het gas-, water- en electriciteitsstelsel aangelegd (hierna: de nutsvoorzieningen). Het aanleggen van de nutsvoorzieningen is gebeurd door het graven van een gleuf en plaatsing daarin van de leidingen, waarna de gleuf weer met de oorspronkelijke grond is opgevuld. Ten behoeve van de toekomstige aansluiting van kavel 14 waren in twee buiten de kavel gelegen hoofdriolen boveninlaten aangebracht. Boveninlaten zijn door de leverancier van de rioleringsbuizen in die buizen aangebrachte uitsparingen, die voorlopig door middel van een plastic dop zijn afgedicht. Ten behoeve van de toekomstige aansluiting van kavel 27 was in het hoofdriool een boveninlaat aangebracht. De nutsvoorzieningen bevonden zich (deels) binnen de grenzen van de kavel.
3.2. Het Hof van Justitie heeft bij het hiervóór onder 1 vermelde arrest desgevraagd voor recht verklaard dat het aan de Lid-Staten staat om een omschrijving te geven van het begrip "bouwterrein" in de zin van artikel 13.B, sub h, juncto artikel 4, lid 3, sub b, van de Zesde Richtlijn en dat het bijgevolg niet aan het Hof van Justitie is om te preciseren in welke mate een onbebouwd terrein bouwrijp moet zijn gemaakt om als bouwterrein in de zin van de Richtlijn te worden aangemerkt.
3.3. Het Hof heeft in zijn uitspraak van 11 april 1997 overwogen dat ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 21 november 1990, nr. 26362, BNB 1991/19, voor de toepassing van de Nederlandse wetgeving op het gebied van de omzetbelasting onder ÒbouwterreinÓ slechts dient te worden verstaan Òbouwrijp gemaakte grondÓ, hetgeen meebrengt dat, voor wat betreft de onbebouwde, maar tot bebouwing bestemde grond slechts gesproken kan worden van een vervaardigd goed als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, 1e, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), indien het betreft bouwrijp gemaakte grond, waarbij onder bouwrijp maken van grond in de hier bedoelde zin moet worden verstaan het bewerken van de grond zelf en het treffen van voorzieningen die uitsluitend dienstbaar zijn aan deze grond. Het Hof heeft tevens overwogen dat uit het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1994, nr. 15396, BNB 1995/100, blijkt dat reeds het treffen van één voorziening, die uitsluitend dienstbaar is aan de grond, voldoende is om te kunnen spreken van ÒbouwrijpÓ maken en dus van het doen ontstaan van een ÒbouwterreinÓ waarvan de levering als levering van een vervaardigd goed ingevolge artikel 11, lid 1, letter a, van de Wet is uitgezonderd van de vrijstelling van omzetbelasting. Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat de kavels (met uitzondering van kavel 14) vóór de levering zijn bewerkt, hetzij wegens het aanbrengen van nutsvoorzieningen binnen de grenzen van de kavel dan wel in sommige gevallen - mede - wegens het ophogen van de kavel, terwijl ten behoeve van sommige kavels bovendien per kavel een voorziening is aangelegd bestaande uit een zogenoemde standpijp en uitlegger aan het rioleringsstelsel, welke voorziening uitsluitend dienstbaar is aan genoemde kavels. Met inachtneming van deze feiten en de hierv--r genoemde criteria heeft het Hof geconcludeerd dat de in geding zijnde kavels (met uitzondering van kavel 14) ten tijde van de levering kwalificeerden als bouwrijp gemaakte terreinen zodat er sprake was van levering van bouwterreinen in de zin van artikel 4, lid 3, sub b, van de Zesde Richtlijn alsmede van de levering van vervaardigde goederen als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, onder 1e, van de Wet. Middel 1 bestrijdt 's Hofs oordeel dat, nu er sprake is van de levering van bouwterreinen in de zin van artikel 4, lid 3, sub b, van de Zesde Richtlijn, ook sprake is van de levering van vervaardigde goederen als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, onder 1e, van de Wet. Het middel faalt, daar dat oordeel juist is.
3.4. Middel 3 bestrijdt dat met betrekking tot kavel 27 sprake is van een ten tijde van de levering bouwrijp gemaakt terrein. Het voert daartoe aan dat ten behoeve van de kavel in het riool een boveninlaat is aangebracht, welke voorziening niet kan worden aangemerkt als een voorziening die uitsluitend dienstbaar is aan de grond, alsmede dat het graven van een gleuf voor de nutsvoorzieningen, de plaatsing daarin van de leidingen, en het weer opvullen van de gleuf met de oorspronkelijke grond niet is een bewerking van de grond, die ertoe leidt dat sprake is van een bouwrijp gemaakt terrein. In 's Hofs hiervÛÛr in 3.3 weergegeven oordeel ligt reeds besloten het oordeel dat het aanbrengen van een boveninlaat geen voorziening vormt die uitsluitend dienstbaar is aan de desbetreffende kavel. Nu de boveninlaat niet meer is dan een door de leverancier van de rioleringsbuizen aangebrachte uitsparing die de mogelijkheid biedt om een voorziening zoals een standpijp aan te brengen, dient dat oordeel aldus te worden verstaan dat de boveninlaat zelf niet als een voorziening is te beschouwen. Aldus verstaan getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan het als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het op een bepaald kavel graven van een gleuf, het aanbrengen daarin van nutsvoorzieningen als hiervÛÛr in 3.1 bedoeld en het opvullen van die gleuf met de oorspronkelijke grond, kan niet worden aangemerkt als een bewerking van de grond, die ertoe leidt dat sprake is van een bouwrijp gemaakt terrein. Wel kan het verrichten van zodanige handelingen meebrengen dat voorzieningen worden getroffen die voor het geheel of een deel uitsluitend dienstbaar zijn aan de desbetreffende kavel. Nu het Hof niet heeft vastgesteld of zulks met betrekking tot kavel 27 het geval is, wordt het middel in zoverre terecht voorgesteld.
3.5. 's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Middel 2 behoeft geen behandeling.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.
5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en omtrent de proceskosten; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 315,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financi'n in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.840,-- voor beroeps matig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is op 22 april 1998 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Bellaart, De Moor, Meij en Van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.