Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 mei 1996 betreffende de hem over het jaar 1989 opgelegde aanslag tot navordering van inkomstenbelasting.
1. Aanslag, navorderingsaanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is aanvankelijk voor het jaar 1989 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 81.825,--. Vervolgens is hem over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 670.825,--, met een verhoging van 100 percent van de nagevorderde belasting, welke verhoging bij besluit van de Inspecteur tot op 25 percent is kwijtgescholden. Belanghebbende is van de navorderingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit in beroep gekomen bij het Hof. Bij beschikking heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag ambtshalve verminderd tot een aanslag naar een zelfde belastbaar inkomen, waarvan f 588.900,-- belast naar het bijzondere tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1988), zonder verhoging. Het Hof heeft de navorderingsaanslag verder verminderd tot een te betalen bedrag van f 345.561,--, met inbegrip van de verschuldigde heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend. Na het verstrijken van de cassatietermijn heeft belanghebbende nog een aanvulling op het reeds gemotiveerde beroepschrift ingediend. Op dat stuk kan echter geen acht worden geslagen, nu de wet niet de mogelijkheid biedt zodanig stuk in te dienen.
3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. In 1985 werd door belanghebbende en C een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna BV I) opgericht. Het maatschappelijk kapitaal van f 100.000,-- was verdeeld in 495 aandelen A van nominaal f 100,--, 495 aandelen B van nominaal f 100,-- en 100 prioriteitsaandelen van f 10,-- nominaal. Bij de oprichting werden 237 aandelen A en één prioriteitsaandeel geplaatst bij E B.V. en 111 aandelen B en één prioriteitsaandeel bij belanghebbende. Op enig moment hierna hebben beide aandeelhouders ieder nog negen prioriteitsaandelen genomen. Op 19 december 1989 werd F B.V. (hierna: BV II) opgericht; van het maatschappelijk kapitaal van f 100.000,-- werden 40 aandelen van nominaal f 1.000,-- geplaatst bij belanghebbende. Op 7 november 1989 was belanghebbende met BV II i.o. overeengekomen dat hij zijn 111 aandelen B aan BV II i.o. zou overdragen tegen een nog nader, op basis van de jaarrekening over 1988 van BV I, vast te stellen prijs. Bij onderhandse akte van 28 december 1989 werden deze aandelen aan BV II verkocht voor f 600.000,- - en aan haar overgedragen. BV II bleef de koopsom in rekening-courant schuldig aan belanghebbende. De winstreserve B in BV I bedroeg op 7 november 1989 f 521.097,-- en op 31 december 1989, na uitkering van f 182.000,-- dividend aan BV II, f 378.130,--. 3.2. Het Hof heeft met toepassing van het leerstuk der wetsontduiking een bedrag van f 588.900,-- (f 600.000,-- minus f 11.100,--) tot belanghebbendes inkomsten uit vermogen gerekend. Deze beslissing wordt mede gedragen door het oordeel dat voor de betaling van de koopprijs zonder dat dit tot belastingheffing zou leiden kon worden geput uit het vermogen van BV I. Tegen dit oordeel richt zich het uit vier onderdelen bestaande cassatiemiddel. 3.3. Het eerste onderdeel komt op tegen 's Hofs oordeel omtrent de wijze waarop de koopprijs van de aandelen is bepaald. Dit onderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat voor de beantwoording van de vraag of BV II voor die koopprijs kon putten uit het vermogen van BV I niet ter zake doet hoe die koopprijs was berekend. 3.4. In het derde onderdeel wordt betoogd dat voor toepassing van de zogenaamde kasgeldarresten geen plaats is indien voor de koopsom zou moeten worden geput uit stille reserves of goodwill van BV I, aangezien dit tot belastingheffing (bij BV I) zou leiden. Het Hof heeft echter met juistheid geoordeeld dat hier slechts van belang is of bij BV II het putten uit het vermogen van BV I tot belastingheffing leidt. Derhalve faalt ook dit onderdeel. 3.5. Het vierde onderdeel is gericht tegen 's Hofs oordeel dat de samenwerking tussen de aandeelhouders van BV I ten tijde van de verkoop zodanig was dat de redelijke verwachting gerechtvaardigd was dat de gehele koopsom voor de aandelen door de kopende vennootschap in de nabije toekomst uit de dividendreserve B zou kunnen worden geput. Het betoogt dat, gelet op de statuten van BV I, belanghebbende voor het doen uitkeren van dividend uit de dividendreserve B geheel afhankelijk was van de andere (meerderheids)aandeelhouder. Dit betoog kan belanghebbende niet baten. De omstandigheid dat de mede- aandeelhouder zich met een beroep op de statutaire bepalingen zou kunnen verzetten tegen besluiten dividend uit de dividendreserve B uit te keren, sluit geenszins uit dat sprake was van de door het Hof bedoelde samenwerking. 's Hofs oordeel dat die samenwerking bestond, berust op de aan het Hof voorbehouden waardering van feiten en omstandigheden en behoefde geen nadere motivering. Derhalve faalt ook dit onderdeel. 3.6. Het tweede onderdeel is evenwel gegrond. Bij holdingconstructies als de onderhavige is voor het constateren van inkomsten uit vermogen slechts plaats indien onder meer is voldaan aan de eis dat voor de dividenden waaruit de koopsom zal worden voldaan, kan worden geput uit ten tijde van de verkoop van de aandelen aanwezige reserves (HR 17 november 1993, nr. 29283, BNB 1994/37 onder 3.5; HR 9 september 1992, nr. 28333, BNB 1994/78 onder 3.4.3). Indien die reserves - daaronder begrepen stille reserves - daartoe niet toereikend zijn, dient de in (onder meer) het arrest HR 11 juli 1990, nr. 25687, BNB 1990/292, neergelegde wetstoepassing beperkt te blijven tot het deel van de koopsom dat kan worden toegerekend aan de bij de verkoop aanwezige reserves. 's Hofs oordeel dat de door BV I in de jaren volgende op het jaar van de verkoop behaalde winsten mede in aanmerking mogen worden genomen voor de beantwoording van de vraag in hoeverre voor de voldoening van de koopsom kon worden geput uit BV I, is derhalve niet juist. De uitspraak kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen.
4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
5. Beslissing De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, - verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest, - veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en - gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze terzake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 300,--.
Dit arrest is op 11 maart 1998 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Zuurmond, Fleers, Pos en Beukenhorst, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Reijngoud, en op die datum in het openbaar uitgesproken. Bij ontstentenis van de voorzitter wordt dit arrest ondertekend door de raadsheer Zuurmond.