Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 22 augustus 1997 betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan X B.V. is voor het jaar 1990 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 4.482.172,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende, als rechtsopvolgster van laatst- vermelde vennootschap, is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoog- schrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 29 januari 1999 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
1.Beoordeling van de middelen van cassatie
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende is de rechtsopvolgster van X-a B.V. (hierna: Holding), die in het onderhavige jaar (1990) voor de heffing van vennootschapsbelasting een fiscale eenheid vormde met onder meer B B.V.. Laatstgenoemde vennootschap hield alle aandelen in de naar Duits recht opgerichte en in Duitsland gevestigde C GmbH (hierna: GmbH). B B.V. was "Kommanditist" (commanditair vennoot) van de naar Duits recht opgerichte en in Duitsland gevestigde C KG (hierna: KG), waarvan GmbH "Komplementär" (beherend vennoot) was en die bezig hield met de fabricage en verkoop van panty's, kousen, en dergelijke. KG hield alle aandelen in de naar Duits recht opgerichte en in Duitsland gevestigde D GmbH, die zich bezig hield met de handel in nylons en aanverwante producten. 3.1.2. D GmbH maakte als Organgesellschaft deel uit van een zogenoemde Organschaft, waarvan KG Organträger was. In dat kader hadden D GmbH en KG een "Ergebnis- Ausschlusz-Vertrag" gesloten. Dat is een overeenkomst grond waarvan D GmbH jaarlijks door haar behaalde winst aan KG moest uitkeren dan wel KG door D GmbH geleden verlies moest aanzuiveren. Uit dezen hoofde kwam over het onderhavige jaar (1990) een bedrag van ƒ 464.529,-- ten laste van B B.V. 3.1.3. In geschil is of voor de heffing van de vennootschapsbelasting het hiervóór in 3.1.2 genoemde bedrag in mindering komt bij de bepaling van de winst van Holding.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld: dat D GmbH als zelfstandige belastingplichtige moet worden beschouwd, nu uit de door belanghebbende overgelegde documentatie is af te leiden dat het feit, dat voor de heffing van de Körperschaftsteuer in Duitsland het "Einkommen" van een Organgesellschaft wordt toegerekend aan de Organträger, niet eraan afdoet dat de Organgesellschaft zowel civielrechtelijk als fiscaal zelfstandig is, en voorts voor de beoordeling van de belastingplicht van een Organgesellschaft de interne verhouding tussen deze en de Organträger, op grond waarvan door belanghebbende wordt gesteld dat de eerste niet voor eigen rekening en risico handelt, niet doorslaggevend is; dat voorts de Inspecteur terecht de plichten tot uitkeren van winst en aanzuiveren van verlies, welke onderscheidenlijk voor D GmbH en KG voortvloeien uit de tussen hen gesloten overeenkomst, heeft aangemerkt als aangelegenheden van winsttoedeling en niet van winst- bepaling; dat D GmbH in Duitsland in de zin van artikel 13, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst vóór 28 april 1990; hierna: de Wet) is onder- worpen aan een belasting die aldaar naar de winst wordt geheven, ook al wordt haar resultaat op grond van de bestaande Organschaft bij KG in de heffing betrokken.
3.3. Het gaat hier om de vraag of het nadeel dat B B.V. heeft geleden - en dat aan belanghebbende als moedermaatschappij van de fiscale eenheid moet worden toegerekend - als gevolg van het aanzuiveren door KG van een verlies van D GmbH in mindering komt op de winst van B B.V., dan wel moet worden aangemerkt als een informele kapitaalinbreng van B B.V. via KG in D GmbH. Nu uit 's Hofs uitspraak noch uit de stukken van het geding blijkt, dat de Inspecteur heeft gesteld dat de hiervóór in 3.1.2 bedoelde overeenkomst op niet-zakelijke gronden is aangegaan en die overeenkomst geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat de bedrijfsuitoefening van D GmbH plaatsvond voor rekening en risico van KG, moet worden aangenomen dat het hiervóór in 3.1.2. bedoelde verlies van ƒ 464.529,-- in mindering komt op de winst van B B.V.
3.4. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie en het geding voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.
5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede die van de Inspecteur; vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 4.017.643,--; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie ver- schuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 315,--, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van ƒ 75,--, derhalve in totaal ƒ 390,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroeps- matig verleende rechtsbijstand; veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.130,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst aan de Staat als de rechtspersoon die de bij het Hof gemaakte kosten moet vergoeden.
Dit arrest is op 9 juli 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van Brunschot, Van Vliet, Van Amersfoort en Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.