Uitspraak
4 januari 2000
Strafkamer
nr. 111549
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie
tegen een arrest van het
Gerechtshof te Amsterdam
van 3 december 1997 alsmede
tegen alle op de terecht-
zitting van dit Hof gegeven
beslissingen in de strafzaak
tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1966, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden einduitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 4 november 1996 - de verdachte ter zake van 1. "verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" en 2. "bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" veroordeeld tot drie maanden gevang-enisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten alge-
menen nutte voor de duur van tweehonderdtien uren, in plaats van vijf maanden gevangenisstraf.
1.2. Het verkorte arrest en de aanvulling daarop als be-doeld in art. 365a, tweede lid, Sv zijn aan dit arrest ge-hecht en maken daarvan deel uit.
1.3. In de tiende regel van de bewezenverklaring van het eerste feit zijn door een kennelijke misslag de woorden "onder zich had" weggevallen. De Hoge Raad verbetert deze misslag en leest de bewezenverklaring dienovereenkomstig.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, een schriftuur met middelen van cassatie ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, maar uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring van feit 1 en het aantal uren van de opgelegde taakstraf, dat de Hoge Raad de bewezenverklaring zal verbeteren, het aantal uren van de opgelegde taakstraf zal verlagen en het beroep voor het overige zal verwerpen.
3. Beoordeling van het zevende middel
3.1. Het middel klaagt erover dat de berechting sinds het instellen van het beroep in cassatie niet heeft plaatsge-vonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
3.2. De verdachte, die niet in voorlopige hechtenis ver-keert, heeft op 3 december 1997 beroep in cassatie ingesteld. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is ondertekend op 10 november 1998.
3.3. Blijkens een op de inventaris van de stukken
geplaatste aantekening zijn deze op 19 november 1998 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 18 mei 1999 voor de eerste maal behandeld.
3.4. Overschrijding van de in art. 365a Sv bepaalde termij-nen leidt op zichzelf genomen niet tot nietigheid (vgl. HR 24 maart 1998, NJ 1998, 557).
3.5. In aanmerking genomen:
a. dat tussen het tijdstip waarop het cassatieberoep is ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen ruim 11 maanden zijn verstreken, hetgeen ertoe heeft geleid dat de zaak eerst ter terechtzitting van de Hoge Raad heeft gediend nadat 17 maanden na het instellen van het beroep waren verstreken en
b. dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die een tijdsverloop van ruim 11 maanden zouden kunnen rechtvaardigen,
moet worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als be-doeld in art. 6, eerste lid, EVRM.
3.6. Het middel is dus terecht voorgesteld.
3.7. Bij afweging van enerzijds het belang dat de gemeenschap ook na overschrijding van deze termijn behoudt bij normhandhaving door berechting en anderzijds het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafver-volging nadat die termijn is overschreden, moet eerstgenoemd belang prevaleren. De gegrondheid van het middel leidt daarom, de hierna volgende afdoening van de overige middelen in aanmerking genomen, tot het oordeel dat aan de verdachte een lagere straf behoort te worden opgelegd dan het Hof hem voordat sprake was van overschrijding van die termijn heeft opgelegd. De Hoge Raad zal, rekening houdende met de aan de verdachte opgelegde straf als hiervoor onder 1 is vermeld en met de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, de straf verminderen als hieronder vermeld.
4. Beoordeling van het eerste middel
4.1. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de dollar-obligaties toebehoorden aan Eckavit, zoals is bewezenverklaard. Het Hof heeft, aldus het middel, door het dienaang-aande gevoerde verweer te verwerpen, een onjuiste uitleg gegeven aan het begrip "toebehoren" in art. 321 Sr Pro.
4.2. Het Hof heeft het desbetreffende verweer samengevat en verworpen op blz. 2 en 3 van het verkorte arrest.
Het heeft aan die verwerping de volgende, uit de bewijsmiddelen blijkende, feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd.
N.B.C., een niet-effectenkredietinstelling, heeft in decem-ber 1992 in opdracht van beleggingsmaatschappij Eckavit dollarobligaties gekocht. N.B.C. heeft de aankoop aan Ecka-vit bevestigd en Eckavit heeft de obligaties aan N.B.C. betaald. N.B.C. en Eckavit hadden afgesproken dat de dol-larobligaties zouden worden overgeboekt naar een rekening van Eckavit bij M.C. Bank te Zürich. N.B.C. heeft deze overboeking niet laten uitvoeren, maar heeft de stukken, die voor haar rekening door Kas-Associatie in depot werden gehouden bij Morgan Guaranty Trust Company of New York op 16 maart 1993 doen overboeken naar een depot bij Brown Brothers Harriman te New York ten gunste van Pierson Heldring en Pierson. Deze overboeking geschiedde ten titel van inpandgeving ter aanzuivering van het dek-kingstekort van N.B.C. bij Pierson Heldring en Pierson. N.B.C. kon dientengevolge niet meer over de dollarobligaties beschikken.
4.3. Het Hof heeft vervolgens aan die vaststellingen de gevolgtrekking verbonden dat N.B.C. de desbetreffende dol-larobligaties heeft verduisterd, waaraan volgens het Hof niet afdoet dat de obligaties, voorafgaande aan de inpand-geving geboekt waren op de rekening van N.B.C. bij de Kas-Associatie.
Daarin ligt het oordeel besloten dat, zoals ook is bewezen-verklaard, die dollarobligaties op het moment van inpandgeving door N.B.C. aan Eckavit toebehoorden in de zin van art. 321 Sr Pro.
Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent het begrip "toebehoren" in art. 321 Sr Pro, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
De tegen dat oordeel opgeworpen klacht berust op de opvat-ting dat het Hof in het onderhavige geval slechts tot dat oordeel had kunnen komen indien het had vastgesteld dat Eckavit ten tijde van de in- pandgeving door N.B.C., de eigendom - in civielrechtelijke zin - van die obligaties had verworven. Die opvatting is onjuist, zodat de eerste klacht van het middel faalt.
4.4. Het middel klaagt vervolgens dat de bewezenverklaring voorzover inhoudende dat N.B.C. zich de dollarobligaties wederrechtelijk heeft toegeëigend, ontoereikend is gemotiveerd. Ook die klacht treft geen doel. Nu uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat N.B.C. door de inpandgeving van die dollarobligaties ter voorziening in een bij de bank
Mees Pierson ontstaan dekkingstekort daarover als heer en meester heeft beschikt is het in die klacht bedoelde on-derdeel van de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd en is, anders dan in het des-betreffende onderdeel van het middel wordt betoogd, voor die bewezenverklaring niet ver-eist dat komt vast te staan dat N.B.C. in de onmogelijkheid verkeerde eenzelfde hoeveelheid en soort dollarobligaties aan Eckavit te leveren.
De laatste klacht van het middel komt tenslotte tevergeefs op tegen het niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkge-vende en niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof dat in deze zaak sprake is van verduistering van dollarobligaties.
4.5. Het middel faalt dus.
5. Beoordeling van het derde en het vierde middel
5.1. Het derde middel komt op tegen de afwijzing door het Hof van een in hoger beroep door de verdediging gedaan verzoek tot voeging in het dossier van een niet openbaar ge-maakt deel van een rapport van Coopers en Lybrand.
Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans op ontoereikende gronden de verdediging heeft belet vragen aan de getuige/deskundige [getuige] te stellen dan wel heeft belet dat aan door de verdediging aan die getuige/deskundige gestelde vragen gevolg werd gegeven.
De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
5.2. Voor de beoordeling van de middelen is het volgende van belang.
In hoger beroep is aan het dossier toegevoegd een in opdracht van de Stichting Toezicht Effectenverkeer uitgebracht, door de Minister van Financiën openbaar gemaakte versie van een rapport, gedateerd
24 februari 1997, "houdende onder meer bevindingen en conclusies naar aanleiding van het onderzoek en de wijze waarop de betrokken beurzen (...) de controle op de naleving van de als toen geldende regels m.b.t.
[N.B.C.] B.V. (...) hebben verzorgd".
Ter terechtzitting van het Hof van 17 oktober 1997 heeft de verdediging verzocht ook het niet openbaar gemaakte deel van dat rapport aan het dossier toe te voegen. Daaraan heeft de verdediging het verzoek verbonden om als getui-ge/deskundige [getuige], die als registeraccountant bij de opstelling van dat rapport was betrokken, te horen.
Het Hof heeft op die terechtzitting het verzoek tot het toevoegen aan het dossier van het niet openbaar gemaakte deel van dat rapport afgewezen en het verzoek om [getuige] op de getuigenlijst te plaatsen toegewezen.
Ter terechtzitting van het Hof van 20 oktober 1997 heeft het Hof eerstgenoemde beslissing nader gemotiveerd en heeft het voorts voorwaarden geformuleerd waaronder aan [getuige] vragen konden worden gesteld.
[Getuige] is gehoord ter terechtzitting van het Hof van 20 november 1997.
5.3.1. Bij de beoordeling van de middelen dient de bijzondere wettelijke regeling van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 met betrekking tot de geheimhoudingsverplichtingen en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de rechtspleging in aanmerking te worden genomen.
5.3.2. Art. 31, eerste, tweede en derde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 luidt:
"1. Gegevens en inlichtingen die ingevolge het bij of krachtens deze wet bepaalde omtrent afzonderlijke ondernemingen of instellingen zijn verstrekt of zijn verkregen en gegevens en "inlichtingen die van een instantie als bedoeld in de artikelen 33, eerste lid, of 33a, eerste lid, zijn ontvangen, worden niet gepubliceerd en zijn geheim.
2. Het is aan een ieder die uit hoofde van de toepassing van deze wet of van krachtens deze wet genomen besluiten enige taak vervult, verboden van gegevens of inlichtingen, ingevolge deze wet verstrekt of van een instantie als bedoeld in de artikelen 33, eerste lid, of 33a, eerste lid, ontvangen, of van gegevens of inlichtingen, bij het onderzoek van zakelijke gegevens en bescheiden verkregen, verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitoefening van zijn taak of door deze wet wordt geëist.
3. Het eerste en tweede lid laten, ten aanzien van degene op wie het tweede lid van toepassing is, onverlet de toepasselijkheid van de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering die betrekking hebben op het als getuige of deskundige in strafzaken afleggen van een verklaring omtrent gegevens of inlichtingen verkregen bij de vervulling van zijn ingevolge deze wet opgedragen taak".
Deze bepaling is blijkens de Memorie van Toelichting afgestemd op het overeenkomstige artikel 64 van Pro de Wet toezicht kredietwezen en vindt zijn grondslag evenals laatstgenoemde bepaling in geheimhoudingsverplichtingen welke zijn vastgelegd in EG-richtlijnen (Kamerstukken II 1993/94, 23 874, nr 3, blz. 51).
5.3.3. Ten aanzien van art. 60 (later vernummerd tot art. 64) van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet toezicht kredietwezen 1992 houdt de Memorie van Toelichting onder meer in:
"De in artikel 60, derde lid, Wtk 1992 neergelegde regeling houdt in dat de getuigplicht zoals geregeld in het Wetboek van Strafvordering (Sv) en de daarmee samenhangende bepalingen gewoon van toepassing zijn op de onder de werking van artikel 60, tweede lid, Wtk 1992 vallende personen. Dit betekent dat de bedoelde personen in een strafprocedure zowel als getuige of deskundige in een gerechtelijk voor-onderzoek (artikelen 210 tot en met 226 Sv) als in een onderzoek ter terechtzitting (artikel 280, leden 2 tot en met 8, en artikelen 281 tot en met 295 Sv) in beginsel een verklaring zullen moeten afleggen omtrent de in artikel 60, eerste lid, Wtk 1992 bedoelde gegevens of inlichtingen. Of en in hoeverre de voornoemde personen bij het afleggen van een verklaring als getuige of deskundige in verband met hun geheimhoudingsplicht ook een beroep kunnen doen op een verschoningsrecht op grond "van artikel 218 Sv Pro, staat vervolgens aan de rechter ter beoordeling".
"(...)
"De aldus in nauw overleg met de minister van Justitie voorgestelde regeling in artikel 60 Wtk Pro 1992 vormt enerzijds een adequate uitvoering van de door - de Tweede coördinatie- richtlijn voorgeschreven geheimhoudingsplicht en laat anderzijds de grondslagen van de wijze van rechtspleging in Nederland zoveel mogelijk onverlet. Dit kan als volgt worden toegelicht. In het algemeen geldt dat de voor "een ieder, zowel in strafzaken als in burger"lijke zaken, geldende getuigplicht een essen"tieel element is van de wijze van rechtspleging, van de nakoming van welke verplichting de handhaving van de rechtsorde "respec-tievelijk de realisatie van de aan een ieder toekomende rechtsbescherming in hoge mate afhankelijk is. Naar Nederlands recht worden inbreuken op die getuig-plicht door middel van "een verschoningsrecht slechts bij uitzondering toegelaten. Dit blijkt uit de des-betref"fende wettelijke bepalingen (artikel 218 Sv Pro respectievelijk artikel 191 Rv Pro) en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie, inhoudende dat slechts aan beoefenaars van bepaalde zogenaamde vertrouwens-beroepen (of functies) welke naar hun aard tot geheimhouding verplich"ten, als getuige of deskundige een (algemeen en onvoorwaardelijk) verschoningsbevoegdheid omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd, wordt verleend. Met toepassing van voornoemde wettelijke bepalingen (artikel 218 Sv Pro en artikel 191 Rv Pro) en de daarbij te maken belangenafweging, zal de rechter, met inachtneming van het kader van artikel 60 Wtk Pro 1992, moeten beslissen of en in hoeverre ook aan functionarissen van de Bank die in een "bepaalde functie bij de toepassing en uitvoering van deze wet zijn betrokken (of door de Bank ingeschakelde deskundi-gen), een (beperkt) verschoningsrecht toekomt."
Voor wat betreft burgerlijke zaken heeft de Hoge Raad (HR) in zijn arrest van 22 juli "1986 (NJ 1986, nr 823) in verband met het huidige artikel 46 Wtk Pro 1978 op de grondslag van "artikel 1946 BW Pro (thans artikel 191 Rv Pro) beslist dat bedoelde personen niet tot de categorie van vertrouwensberoepen (of functies) behoren, zodat aan hen ook niet een verschoningsbevoegdheid in voornoemde algemene zin toekomt. Wel heeft de HR in het vermelde arrest betreffende een zaak waarin de HR vooraf een "prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft gevraagd ter zake van het toenmalige artikel 12 Ecr Pro in verband met een door een functionaris van de Bank gedaan beroep op een verschoningsbevoegdheid, beslist dat (afhankelijk van de omstandigheden) eventueel wel plaats is voor "een verschoningsbevoegdheid van meer beperkte aard voor bedoelde functionarissen. De HR overwoog daarbij dat de rechter telkens van vraag tot vraag aan de hand van de door HR ontwikkelde afweging van de betrokken (tegenstrijdige) algemene belangen heeft te beoordelen of een zodanige getuige (of deskundige) een verschoningsrecht toekomt. Hierbij dienen het voor de rechtsbedeling fundamentele belang van de waarheidsvinding en het belang van de handhaving van de vertrouwelijkheid van bepaalde inlichtingen tegen elkaar te worden afgewogen. De omstandigheid dat toekenning van "een verschoningsrecht met betrekking tot een bepaalde vraag het vaststellen van de feiten bemoeilijkt die betrekking hebben op de juiste uitoefening van de (toezichthoudende) functie van degene die zich op het verschoningsrecht beroept, zal de rechter in zijn beslissing "dienen mee te wegen."
"Afgewacht zal moeten worden hoe met name de rechtspraak van de HR zich, ingeval in een "strafzaak of burgerlijke zaak een beroep wordt gedaan op een (beperkt) verschoningsrecht, na de inwerkingtreding van artikel 60 Wtk Pro 1992 met betrekking tot voornoemde belangenafweging zal ontwikkelen".
(Kamerstukken II 1991/92, 22 665, nr 3, blz. 66/67).
5.4.1. Het Hof heeft in zijn in het derde middel aangeval-len oordeel tot uitdrukking gebracht dat het niet noodzakelijk is het niet openbaar gemaakte deel van het hiervoor onder 5.1 genoemde rapport aan het dossier toe te voegen, omdat dat deel van het rapport niet relevant is voor de beantwoording van de in deze zaak op de voet van de artike-len 348 en 350 Sv door het Hof te beantwoorden vragen. Dat oordeel geeft niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen a) hetgeen
het Hof heeft overwogen omtrent onderwerp en doel van die rapportage en de omstandigheid dat geen van de in deze zaak aan de orde zijnde feiten daarin aan de orde komt en b) dat het Hof heeft aangenomen, waarvan het kennelijk ook in zijn einduitspraak is uitgegaan, dat toezicht en controle op het handelen van N.B.C. niet altijd en op alle onderdelen optimaal is geweest, zodat het Hof is uitgegaan van hetgeen de verdediging klaarblijkelijk met de verzochte aanvulling van het dossier beoogde aannemelijk te maken.
Het bepaalde in art. 31, derde lid, Wet toezicht effectenverkeer doet aan het voorgaande niet af, evenmin als de omstandigheid dat de registeraccountant geen verschoningsrecht toekomt.
5.4.2. De in het vierde middel aangevallen beslissing van het Hof, waarin het voorwaarden heeft gesteld aan de onder-vraging van de getuige/deskundige [getuige] komt er in de eerste plaats op neer dat [getuige] geen vragen zou behoe-ven te beantwoorden omtrent de inhoud van meergenoemd, onder zijn leiding totstandgekomen, rapport voorzover dat niet openbaar is gemaakt, welke beslissing niet los kan worden gezien van de hiervoor onder 5.4.1 weergegeven en in
cassatie tevergeefs bestreden beslissing omtrent het daar bedoelde verzoek.
Voorts houdt die beslissing in dat de verdediging [getuige] kan ondervragen omtrent een tweetal nader omschreven onderwerpen voorzover naar voren gekomen bij het onder leiding van [getuige] uitgevoerde onderzoek - dat op zichzelf niet op die onderwerpen betrekking had -, en dat hem vertrouwe-lijk verschafte gegevens die buiten dit kader vallen en op derden betrekking hebben, niet door hem behoefden te worden genoemd. Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat [getuige], gelet op zijn geheimhoudingsplicht geen gevolg behoefde te geven aan buiten het door het Hof aangegeven kader gestelde vragen.
Dat oordeel getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting. De omstandigheid dat een registeraccountant geen verschoningsrecht toekomt brengt, in aanmerking genomen de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, niet vrijstond het belang dat gemoeid is met de door de getuige-deskundige te betrachten geheimhouding af te wegen tegen het belang van de beantwoording van bepaalde door de verdediging aan die getuige-deskundige te stellen vragen. 's Hofs oordeel is voorts, in aanmerking genomen hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ter ondersteuning van het belang van de ondervraging van [getuige] en tegen de achtergrond van het-geen hiervoor onder 5.4.1 is overwogen, niet onbegrijpelijk
5.5. Het in het slot van de toelichting op het middel aang-evallen oordeel van het Hof met betrekking tot "de vraag van de raadsman omtrent het mentorschap van Misdorp" moet worden gezien in het verlengde van diens zojuist besproken oordeel, zodat ook de daartegen gerichte klacht faalt.
5.6. De middelen zijn dus tevergeefs voorgesteld.
6. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
7. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden ver-nietigd, brengt het vorenoverwogene mee dat als volgt moet worden beslist.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend voor wat betreft de duur van de opgelegde onbetaalde arbeid ten algemenen nutte;
Vermindert deze in die zin dat de opgelegde onbetaalde arbeid ten algemenen nutte beloopt tweehonderd uren;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Davids als voorzitter, en de raadsheren Bleichrodt, Koster, Aaftink en Orie, in bijzijn van de griffier Bakker, en uitgesproken op 4 januari 2000.