Uitspraak
Nr. 35765
29 november 2000
gewezen op het beroep in cassatie van de fiscale eenheid X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 29 oktober 1999 betreffende na te melden beschikking inzake teruggaaf van omzetbelasting.
1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof
Belanghebbendes verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak december 1994 tot een bedrag van f 5.414.109,-- is door de Inspecteur bij beschikking van 15 juni 1995 afgewezen, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van de middelen van cassatie
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
De Vereniging A (hierna: de Vereniging) heeft de Stichting B (hierna: de Stichting) opgericht, waaraan zij bij op 30 december 1994 notarieel verleden akte voor een periode van tien jaar in erfpacht heeft uitgegeven elf complexen woningen en in aanbouw zijnde woningen. Volgens de akte van erfpacht berusten de verplichting tot onderhoud alsmede het risico voor het in erfpacht verkregene bij de Stichting als erfpachter. Tussen de Stichting en de Vereniging is met betrekking tot de in erfpacht uitgegeven registergoederen een beheerovereenkomst gesloten voor een periode van vijf jaren, ingaande 30 december 1994. Op grond van die overeenkomst verricht de Vereniging in opdracht van de Stichting alle voorkomende werkzaamheden en algemene en uitvoerende werkzaamheden in verband met de verhuur van de in erfpacht uitgegeven woningen, en voorts technische werkzaamheden. De Vereniging is krachtens de overeenkomst gerechtigd bedoelde werkzaamheden uit te besteden. In deze overeenkomst is met betrekking tot de verhuurovereenkomsten die voor de in erfpacht uitgegeven woningen zijn gesloten opgenomen dat de Stichting in alle daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen is getreden. Voor de beheerwerkzaamheden is een vergoeding afgesproken. De wijzigingen die het gevolg zijn van het in erfpacht uitgeven van een deel van de woningen door de Vereniging aan de Stichting zijn per brief van 15 februari 1995 aan de desbetreffende huurders meegedeeld.
Belanghebbende heeft op 30 januari 1995 aangifte gedaan voor de omzetbelasting over de maand december 1994. Behoudens een daarin gedaan verzoek om bijzondere teruggaaf komt die aangifte uit op een teruggaaf van omzetbelasting tot een bedrag van f 5.414.109,--. De Inspecteur heeft de bedragen aan verschuldigde en in aftrek gebrachte belasting die betrekking hebben op het in erfpacht uitgeven van woningen, respectievelijk op de in erfpacht uitgegeven woningen uit de aangifte geëlimineerd. Op grond daarvan heeft de Inspecteur het verzoek om teruggaaf niet gehonoreerd.
3.2.1. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat hetgeen de Vereniging heeft overgedragen dient te worden aangemerkt als een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn, en dat daaruit volgt dat op het geheel van rechtshandelingen tussen de Vereniging en de Stichting die als resultaat hebben gehad de overdracht van een gedeelte van de onderneming van de Vereniging aan de Stichting, welk deel door de Stichting is voortgezet, artikel 31 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 1994; hierna: de Wet) van toepassing is.
3.2.2. Het Hof heeft vervolgens verworpen de stelling van belanghebbende dat toepassing van artikel 31 van Pro de Wet niet verhindert dat de leverende ondernemer aftrekrechten toekomen.
In dat kader heeft het Hof overwogen: dat de in erfpacht uitgegeven woningen eerst op 30 december die bestemming hebben gekregen; dat zij tot die datum derhalve nog overeenkomstig de doelstelling van de Vereniging bestemd waren voor de verhuur; dat de Vereniging gebruik heeft gemaakt van de in de Resolutie van 27 juni 1979, nr. 279-7000 (Vakstudie Nieuws 1979, 1292) en het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 30 november 1994, nr. VB 94/3619 (Vakstudie Nieuws 1994, blz. 3873) neergelegde goedkeuring om afdracht ter zake van de levering op grond van artikel 3, lid 1, onderdeel h, van de Wet, achterwege te laten, onder de voorwaarde dat de daarop betrekking hebbende voorbelasting niet op aangifte wordt verrekend; dat een en ander tot gevolg heeft dat geoordeeld moet worden dat met betrekking tot de in erfpacht uitgegeven woningen geen aftrek van belasting plaats kan vinden voorzover die aan de Vereniging in rekening is gebracht vóór 30 december 1994; dat ter zake van de vestiging van het erfpachtrecht, hoewel sprake is van een levering van goederen, in het onderhavige geval op grond van de toepassing van artikel 31 van Pro de Wet geen omzetbelasting is verschuldigd; dat gelet op artikel 8 van Pro de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 geen herziening van belasting plaatsvindt als bedoeld in artikel 13a van die Beschikking.
3.3. Tegen de hiervóór in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof richten zich de middelen.
3.3.1. Middel 1 gaat ervan uit dat het Hof in onderdeel 4.9 van zijn uitspraak heeft geoordeeld dat alleen reeds omdat belanghebbende bij de oplevering van de woningen gebruik heeft gemaakt van de Resolutie van 27 juni 1979, nr. 279-7000, en het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 30 november 1994, nr. 94/3619, geen herziening van voorbelasting kan plaatsvinden. Dit uitgangspunt berust echter op een onjuiste lezing van ’s Hofs uitspraak. Het Hof heeft die Resolutie en dat Besluit slechts ter sprake gebracht als onderdeel van zijn uiteenzetting dat en waarom voordat de woningen de bestemming kregen daarop een erfpacht te vestigen, geen aftrekrecht bestond (waarna het vervolgens heeft geoordeeld dat de vestiging van het erfpachtrecht ook niet herziening van de niet afgetrokken belasting meebracht). Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.3.2. Middel 2 stelt dat voor de ten tijde van de vestiging van het erfpachtrecht nog niet in gebruik genomen woningen een erfpachtrecht is ontstaan toen zij de bestemming kregen er een erfpachtrecht op te vestigen, terwijl artikel 15, lid 2, van de Wet aftrek slechts uitsluit voor prestaties als bedoeld in artikel 11 van Pro de Wet en de vestiging van een erfpachtrecht niet als zodanig is aan te merken. Het middel miskent dat met betrekking tot een levering als bedoeld in artikel 31 van Pro de Wet degene aan wie de overdracht is geschied, voor het berekenen van de door hem verschuldigde belasting wat het overgedragene betreft geacht wordt in de plaats te zijn getreden van de overdrager. Dit houdt in dat ook voor de berekening van de in aftrek te brengen belasting of van herziening van belasting degene aan wie wordt overgedragen geacht wordt in de plaats te zijn getreden van de overdrager, zodat voor aftrek of herziening door laatstgenoemde ter zake van de overdracht geen plaats is. Het middel faalt derhalve, evenals het van een andere opvatting omtrent de gevolgen van artikel 31 uitgaande Pro middel 3.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.
Dit arrest is op 29 november 2000 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren G.J. Zuurmond, A.E. de Moor, D.G. van Vliet en P. Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.