Uitspraak
Nr. 35729
11 april 2001
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 18 oktober 1999, nr. 96/01116, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1993 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 3.141.373 met een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting van f 96.948, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en nadien de zaak schriftelijk doen toelichten door mr. R.L.H. IJzerman, advocaat bij de Hoge Raad.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 19 oktober 2000 geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG). Deze conclusie is aan dit arrest gehecht.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Belanghebbende, een in Nederland gevestigde besloten vennootschap die als binnenlands belastingplichtige is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, is houdster van diverse binnenlandse en buitenlandse deelnemingen, de laatste gevestigd zowel in als buiten de Europese Gemeenschap. Haar activiteiten bestaan uit houdster-, financierings- en licentie/royaltyactiviteiten. In het onderhavige jaar heeft belanghebbende tot een bedrag f 3.969.339 kosten gemaakt in verband met (de financiering van) haar deelnemingen in buiten Nederland maar binnen de Europese Gemeenschap gevestigde vennootschappen.
Artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1993; hierna: de wet) luidt als volgt:
“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend de renten en kosten van de geldleningen welke zijn aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming, behoudens voor zover aannemelijk is dat die leningen zijn aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming.”
In een aanvulling op de door haar voor het onderhavige jaar ingediende aangifte heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de kosten (rente) verband houdende met haar deelnemingen in buitenlandse, binnen de Europese Gemeenschap gevestigde vennootschappen in weerwil van het bepaalde in voormeld artikellid - kennelijk hebben deze vennootschappen in 1993 geen in Nederland belastbare winst gegenereerd - bij het bepalen van haar eigen winst in aftrek dienen te worden gebracht. De Inspecteur heeft deze aftrek geweigerd.
3.2. Het Hof heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld na te hebben verworpen de stelling van belanghebbende dat artikel 13, lid 1, van de Wet, voorzover inhoudende dat slechts voor aftrek in aanmerking komen de met een deelneming verband houdende kosten welke middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst, onverbindend is wegens strijd met artikel 52 EG Pro-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG Pro).
3.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden voorop gesteld dat de hiervóór in 3.2 bedoelde aftrekbeperking van invloed kan zijn op de beslissing van een in Nederland gevestigde vennootschap die staat voor de keuze om een op te richten dochtervennootschap werkzaam te doen zijn in Nederland dan wel in een andere lidstaat van de Europese Gemeenschap. In het eerste geval zal de winst van de dochtervennootschap belastbaar zijn in Nederland; dan doet bij de Nederlandse moedervennootschap zich de onderhavige aftrekbeperking niet voor. In het tweede geval zal in het algemeen door de buitenlandse dochtervennootschap geen in Nederland belastbare winst worden behaald, in welk geval door de werking van artikel 13, lid 1, van de Wet de door de moedervennootschap in verband met die deelneming gemaakte kosten niet ten laste van haar belastbare winst kunnen worden gebracht. Dit verschil in fiscale behandeling - door dezelfde lidstaat - van de door een Nederlandse moedervennootschap gemaakte kosten kan een remmende invloed hebben op de beslissing van de moedervennootschap een dochtervennootschap op te richten buiten Nederland. Blijkens de rechtspraak van het HvJ EG, onder meer de arresten van 16 juli 1998, ICI, C- 264/96, Jurispr. blz. I-4695, en 13 april 2000, Baars, C-251/98, BNB 2000/242, vormt een dergelijke belemmering, ook al laat de belastingplichtige de uitvoering van zijn vestigingsvoornemen daarom niet achterwege, een inbreuk op de vrijheid van vestiging welke artikel 52 juncto Pro artikel 58 EG Pro-Verdrag toekent aan een vennootschap als belanghebbende.
3.4. De Hoge Raad ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de hiervóór in 3.3 bedoelde belemmering kan worden gerechtvaardigd.
3.4.1. Voorzover artikel 13, lid 1, van de Wet bepaalt dat bij het bepalen van de winst voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking blijven, is de strekking daarvan dat ter zake van de door de dochtervennootschap gegenereerde winst niet tweemaal vennootschapsbelasting wordt geheven, eerst bij de dochtervennootschap over de door haar behaalde winst, en nadat die winst is uitgekeerd aan de moedervennootschap, bij de moedervennootschap over de aan haar uitgekeerde winst. In binnenlandse verhoudingen voorkomt de deelnemingsvrijstelling dubbele belasting in een en dezelfde staat, terwijl in het geval van een buitenlandse dochtervennootschap door de deelnemingsvrijstelling dubbele belasting, geheven door verschillende staten wordt voorkomen.
3.4.2. In het eerste geval is de werking van de deelnemingsvrijstelling te vergelijken met een belastingheffing als ware de dochter met de moeder geconsolideerd (verlengstukgedachte). Indien men deze gedachte doortrekt naar de kosten, ligt het voor de hand dat bij het belasten van de winst rekening wordt gehouden met tegenover de (bruto)winst staande kosten, verband houdende met de winstbron. Met de woorden “middellijk dienstbaar” in artikel 13, lid 1, van de Wet is aangegeven het aldus te leggen verband tussen de kosten die de moeder ter zake van de deelneming maakt en de belastbare winst die de dochter behaalt. Zoals blijkt uit de Nadere Memorie van antwoord en het Verslag van het mondeling overleg, Kamerstukken II, 1968-1969, nr. 22, blz. 29, respectievelijk nr. 25, punt 64, heeft de wetgever op grond van dit verband voorzien in de aftrekbaarheid van vorenbedoelde kosten. Daaraan ligt derhalve, ofschoon de deelnemingskosten bij de moeder in aanmerking worden genomen, niet de overweging ten grondslag dat de aftrek haar rechtvaardiging zou vinden in het bestaan van enig verband tussen de deelnemingskosten en de door de moeder behaalde winst.
3.4.3. In het tweede geval, waarin de deelnemingsvrijstelling strekt ter voorkoming van internationale dubbele belasting, wordt de aftrekbaarheid van de door de moedervennootschap in verband met de buitenlandse deelneming gemaakte kosten meestal uitgesloten doordat deze aftrekbaarheid is gebonden aan de voorwaarde dat de desbetreffende kosten middellijk dienstbaar moeten zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Met de woorden “in Nederland belastbare” heeft de wetgever beoogd te voorkomen dat ten laste van Nederlandse winst wordt gebracht hetgeen ten koste wordt gelegd aan de verwerving van winst die in Nederland niet in de heffing van belasting kan worden betrokken. Ofschoon ook in het geval waarin het een buitenlandse dochtervennootschap betreft een economische samenhang bestaat tussen de deelnemingskosten en de winst van de dochter, ontbreekt in dat geval een samenhang van kosten en belastbare winst binnen één belastingstelsel.
3.4.4. In zijn arresten van 28 januari 1992, Bachmann, C-204/90, Jurispr. blz I-249 en Commissie/België, C-300/90, Jurispr. blz. I-305 heeft het HvJ EG geoordeeld dat de noodzaak de samenhang van een belastingstelsel te verzekeren, een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor een regeling die de door het EG-Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden beperkt. Die arresten stellen echter niet buiten twijfel dat ook voor de onderhavige aftrekbeperking die rechtvaardigingsgrond kan gelden. In zoverre het Nederlandse belastingstelsel de aftrek van deelnemingskosten wel toelaat, berust dit immers niet op een zuivere toepassing van het beginsel dat opbrengsten en daaraan toerekenbare kosten in fiscaal opzicht coherent dienen te worden behandeld. De onzuiverheid ligt niet zozeer in de omstandigheid dat de aftrekbare deelnemingskosten bij de moeder in aanmerking worden genomen en niet bij de dochter die de winst heeft behaald waaraan de kosten kunnen worden toegerekend; vanuit de verlengstukgedachte bezien is die omstandigheid op zichzelf van weinig belang. De behandeling van enerzijds de deelnemingskosten en anderzijds de belastbare winst van de dochtervennootschap ontbeert echter wel in zoverre systematische samenhang dat ten eerste de deelnemingskosten ten laste van de winst van de Nederlandse moeder kunnen worden gebracht ongeacht de omvang van de door de dochter behaalde winst, zelfs indien de dochter in het desbetreffende jaar geen winst behaalt (HR 26 januari 2000, nr. 33943, BNB 2000/160), en ten tweede dat indien zich het omgekeerde geval voordoet, waarin de dochter wel winst maakt doch de moeder niet, geconsolideerd bezien de deelnemingskosten geen invloed hebben op de belasting van de winst van de dochter.
3.4.5. Een andere omstandigheid die twijfel kan doen rijzen of de noodzaak de samenhang van een belastingstelsel te verzekeren hier een rechtvaardigingsgrond oplevert, is dat in het Nederlandse belastingstelsel deelnemingskosten die middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst, niet steeds aftrekbaar zijn. De samenhang tussen deelnemingskosten en in Nederland belastbare winst ontvangt binnen het Nederlandse stelsel namelijk geen fiscale erkenning indien de Nederlandse winst is behaald door een dochtervennootschap van een niet onder de Nederlandse fiscale jurisdictie vallende buitenlandse moedervennootschap. De winst van de dochter wordt in dat geval in Nederland tot het bedrag van de brutowinst belast.
3.4.6. Indien de vraag of Nederland zich met vrucht kan beroepen op een dwingende reden van algemeen belang voor het beperken van de vrijheid van vestiging, mede wordt bezien in het licht van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (Richtlijn 90/435/EEG), draagt dit, naar het voorkomt, niet bij tot een bevestigende beantwoording van die vraag. Op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn zou het Nederland hebben vrijgestaan te bepalen dat deelnemingskosten zonder uitzondering niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij. De uitzondering die Nederland heeft gemaakt op de niet-aftrekbaarheid, is niet voorzien in de richtlijn, terwijl juist die uitzondering het verschil in behandeling doet ontstaan waarvan een belemmering van de vrijheid van vestiging kan uitgaan.
3.5. Nu, gelet op het hiervóór in 3.3 en 3.4 overwogene, zich in het onderhavige geval een vraag van uitlegging van artikel 52 EG Pro-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG Pro) voordoet, voor de beantwoording waarvan de bestaande rechtspraak van het HvJ EG niet voldoende aanknopingspunten biedt, zal de Hoge Raad op de voet van artikel 234 EG Pro het HvJ EG verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake na te melden vragen.
4. Beslissing
De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vragen:
1. Verzet artikel 52 juncto Pro artikel 58 EG Pro-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 juncto Pro artikel 48 EG Pro) of enige andere regel van EG-recht zich ertegen dat een lidstaat een aan belastingheffing in die lidstaat onderworpen moedervennootschap alleen dan aftrek verleent van lasten die betrekking hebben op een door haar gehouden deelneming indien de desbetreffende dochtervennootschap winst behaalt die in de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap aan belasting is onderworpen?
2. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil of de desbetreffende lidstaat ingeval de dochtervennootschap wel en de moedervennootschap niet in die lidstaat is onderworpen aan belasting naar de winst, bij het heffen van belasting van de dochtervennootschap al dan niet rekening houdt met de bedoelde lasten?
De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het HvJ EG uitspraak zal hebben gedaan over deze vragen.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren G.J. Zuurmond, F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet en P. Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier, J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2001.