Uitspraak
5 juni 2001
Strafkamer
nr. 00706/99 E
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, parketnummer 23-003721-97, van 19 maart 1999 in de strafzaak tegen:
[verdachte], zonder bekende vestigingsplaats hier te lande.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 10 juli 1997 - de verdachte ter zake van “medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 6, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1991, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een geldboete van éénhonderdvijftigduizend gulden.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.S. van Gaalen, advocaat te Aalsmeer, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van middel A
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van middel B
4.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof het beroep op de nietigheid van de inleidende dagvaarding onvoldoende gemotiveerd heeft weerlegd.
4.2. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte tenlastegelegd:
"dat zij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van oktober 1994 tot en met
februari 1995 te Amsterdam, en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en/of een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk, zonder vergunning als effectenbemiddelaar, in en/of vanuit Nederland diensten heeft aangeboden en/of verricht voor een of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen niet behorende tot een besloten kring, immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar mededader(s) (onder meer)
- op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van december 1994 tot en met 8 februari 1995 [betrokkene A] benaderd en hem voorgesteld een of meer aan- en/of verkooptransacties met betrekking tot Amerikaanse Dollars en/of Duitse Marken, in elk geval met betrekking tot een of meerdere (vreemde) valuta's aan te gaan met, althans door tussenkomst van, [tussenpersoon] te Zwitserland en hem daartoe in contact gebracht met die [tussenpersoon] en/of hem een of meerdere overeenkomsten tussen hem, [betrokkene A], en die [tussenpersoon] en/of een of meer (gedeeltelijk ingevulde) orderformulieren met betrekking tot die transacties doen toekomen en/of hem die overeenkomsten en/of orderformulieren doen ondertekenen en/of
- op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van oktober 1994 tot en met februari 1995 [betrokkene B] benaderd en hem voorgesteld een of meer aan- en/of verkooptransacties met betrekking tot Amerikaanse Dollars en/of Duitse Marken, in elk geval met betrekking tot een of meerdere (vreemde) valuta's aan te gaan met, althans door tussenkomst van, [tussenpersoon] te Zwitserland en hem daartoe in contact gebracht met die [tussenpersoon] en/of hem een of meerdere overeenkomsten tussen hem, [betrokkene B], en die [tussenpersoon] en/of een of meer (gedeeltelijk ingevulde) orderformulieren met betrekking tot die transacties doen toekomen en/of hem die overeenkomsten en/of orderformulieren doen ondertekenen en/of
- op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van oktober 1994 tot en met januari 1995 [betrokkene C] benaderd en hem voorgesteld een of meer aan- en/of verkooptransacties met betrekking tot Amerikaanse Dollars en/of Duitse Marken, in elk geval met betrekking tot een of meerdere (vreemde) valuta's aan te gaan met, althans door tussenkomst van, [tussenpersoon] te Zwitserland en hem daartoe in contact gebracht met die [tussenpersoon] en/of hem een of meerdere overeenkomsten tussen hem, [betrokkene C], en die [tussenpersoon] en/of een of meer (gedeeltelijk ingevulde) orderformulieren met betrekking tot die transacties doen toekomen en/of hem die overeenkomsten en/of orderformulieren doen ondertekenen en/of
- op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van de maand oktober 1994 tot en met de maand februari 1995 (nog andere dan bovengenoemde) personen benaderd en hun voorgesteld een of meer aan- en/of verkooptransacties met betrekking tot een of meer (vreemde) valuta's aan te gaan met, althans door tussenkomst van, [tussenpersoon] te Zwitserland en hen daartoe in contact gebracht met die [tussenpersoon] en/of hun een of meerdere overeenkomsten tussen hen, die (andere dan genoemde) personen, en die [tussenpersoon] en/of een of meer (gedeeltelijk ingevulde) orderformulieren met betrekking tot die transacties doen toekomen en/of hen die overeenkomsten en/of orderformulieren doen ondertekenen.
De in deze tenlastelegging voorkomende termen en begrippen worden, voorzover daar in de Wet Toezicht Effectenverkeer betekenis aan is gegeven, geacht in die betekenis te worden gebezigd".
4.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard voor wat betreft de in de tenlastelegging opgenomen zinsnede "aan- en/of verkooptransacties met betrekking tot (vreemde) valuta's". Hij heeft daartoe aangevoerd dat een dergelijke omschrijving als delictsbestanddeel te vaag dan wel te ruim is geformuleerd om in concreto vast te kunnen stellen op welke specifieke overeenkomst het openbaar ministerie het oog heeft gehad, laat staan om dergelijke valutatransacties te kunnen kwalificeren als effectentransacties".
en op de volgende gronden verworpen:
"De tenlastelegging is toegespitst op artikel 6 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1991: zonder vergunning als effectenbemiddelaar in Nederland diensten aanbieden of verrichten voor natuurlijke personen buiten een besloten kring. De bestanddelen van de verweten gedraging, getoetst aan dit artikel, zijn alle opgenomen in de tenlastelegging. Voorts is, in een feitelijke omschrijving, door de steller van de tenlastelegging vastgelegd, waarin de aangeboden diensten zouden hebben bestaan, te weten telkens een bij naam genoemd natuurlijk persoon benaderen (tezamen met [medeverdachte]) teneinde deze over te halen mee te stappen in aan- en verkooptransacties met betrekking tot in de tenlastelegging genoemde vreemde valuta. Tegen de achtergrond van het dossier waarin de genoemde transacties worden beschreven aan de hand van de overeenkomsten tussen de verschillende in het geding zijnde partijen en de gegevens omtrent de uitvoering die aan de contracten is gegeven: te weten orderformulieren en de 'statements' van de rekeningen van de in de tenlastelegging genoemde natuurlijke personen, is de tenlastelegging voldoende concreet. Een uitleg van hetgeen onder 'effect' moet worden verstaan, past niet in een tenlastelegging, want is juist inzet van het juridisch debat. Ook overigens heeft de verdachte ter zitting in hoger beroep geen blijk gegeven niet te weten waartegen zij zich in casu diende te verweren en hebben zij en haar raadsman zich ook verdedigd zonder dat van enig misverstand omtrent de - grondslag van de - tenlastelegging is gebleken".
4.4. Het oordeel van het Hof dat de tenlastelegging - ook voor wat betreft het in het verweer bedoelde onderdeel - voldoende duidelijk is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder geeft het niet blijk van miskenning van de in art. 261 Sv Pro gestelde eisen. Voorts is 's Hofs oordeel, dat niet onbegrijpelijk is, naar de eis der wet met redenen omkleed.
4.5. Het middel faalt derhalve.
5. Beoordeling van de middelen C, D en E
5.1. De middelen strekken ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat te dezen sprake is van effectenbemiddeling in de zin van art. 6, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer (Wte).
5.2. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende bepalingen van de Wte van belang:
- Art. 1 luidt Pro, voorzover te dezen van belang:
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. effecten:
1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren;
2°. rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van zaken, inschrijvingen in aandelen- en schuldregisters, en soortgelijke, al dan niet voorwaardelijke, rechten;
(...)
b. effectenbemiddelaar:
1°. degene die als tussenpersoon (...) beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten;
(...)”.
- Art. 2 luidt Pro, voorzover te dezen van belang:
"Geen effecten in de zin van de wet zijn:
a. waarden welke uitsluitend het karakter van betaalmiddel dragen;
b. (...)".
- Art. 6, eerste lid, waarop de bewezenverklaarde tenlastelegging is gebaseerd, luidt:
"Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden aan of te verrichten voor natuurlijke personen of rechtspersonen niet behorende tot een besloten kring".
5.3.1. De ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren zijn - voorzover voor de beoordeling van de middelen van belang - in het bestreden arrest als volgt weergegeven:
"De raadsman heeft - verwijzende naar hetgeen ook reeds in eerste aanleg door de verdediging is aangevoerd - het volgende - zakelijk weergegeven - betoogd:
1) De valutatransacties waar het in deze strafzaak in essentie om gaat, zogenoemde "spot-forextrans-acties", zijn niet te kwalificeren als "effecten" in de zin van artikel 1 aanhef Pro onder a van de Wet toezicht effectenverkeer 1991 (hierna te noemen: de Wte 1991), zodat de verdachte niet is aan te merken als "effectenbemiddelaar" in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder b van voornoemde wet. Derhalve is, voor de werkzaamheden zoals verdachte die heeft verricht, geen vergunning vereist zoals bedoeld in artikel 6 van Pro de Wte 1991. Spot-forextransacties zijn, aldus de raadsman, overeenkomsten waarbij contant vreemde valuta worden aan- en/of verkocht en die binnen 24 uur worden afgewikkeld. Voor de vraag of deze overeenkomsten kunnen worden beschouwd als effecten in de zin van de Wte 1991, is van wezenlijk belang of aan de overeenkomsten een zogenaamd "termijnkarakter" kan worden toegeschreven en de raadsman is van mening dat spot-forextransacties een dergelijk "termijnkarakter" ontberen.
2) Verdachte is geen bemiddelaar geweest in de zin van de Wte 1991. Door de schriftelijk door verdachte daartoe gemachtigde, [betrokkene E], is ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat verdachte zich slechts bezig hield met het informeren en de begeleiding van cliënten en niet met bemiddeling. De cliënten hadden immers hun geld reeds bij [..] A.G. (hierna te noemen: [tussenpersoon]) ondergebracht voor het aangaan van de spot-forextransactie. Voorts blijkt uit correspondentie tussen verdachte en de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna te noemen: STE) d.d. 28 september en 7 oktober 1994, dat de STE van oordeel is dat de door verdachte verrichte werkzaamheden niet vallen onder de reikwijdte van de Wte 1991 en verdachte derhalve niet onder het verbod van artikel 6 van Pro de Wte 1991 valt. Verdachte dient in zoverre te worden vrijgesproken”.
5.3.2. Het Hof heeft deze verweren op de volgende gronden verworpen:
"ad 1) Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vertegenwoordiger van verdachte, [betrokkene F], verklaard dat lopende valutatransacties op een aantal manieren kon worden beëindigd. De cliënt kon bij het aangaan van de transactie door middel van het orderformulier een zogenaamde 'stop winst' of 'stop verlies' opgeven. Daarmee gaf hij aan binnen welke begrenzingen de koers van de valuta waarop de transactie betrekking had, zich mocht begeven. Bij overschrijding van die grenzen zou winst danwel verlies worden genomen. Ook kon de cliënt een zogenaamde 'change of stop' doorgeven, hetgeen betekent dat hij de vooraf opgegeven begrenzing van de transactie wilde veranderen. Tenslotte kon verdachte, als gevolmachtigde van de cliënt, ingrijpen wanneer zij dat - al dan niet in het belang van de cliënt - noodzakelijk achtte. Een dergelijke situatie kon zich - naar het hof begrijpt - voordoen, indien de door een cliënt - als borg voor de te lopen risico's - gestorte 'margin' niet meer toereikend zou zijn voor de op een bepaald moment gerealiseerde risico’s. Het werken met een 'margin' maakte het een cliënt mogelijk om met een betrekkelijk klein bedrag toch zeer omvangrijke posities in vreemde valuta in te nemen. Bij zodanige transacties kan reeds een geringe koersfluctuatie leiden tot substantiële winsten of verliezen. Aangezien bij het aangaan van zulke transacties onzeker is of de koersfluctuaties zich voordoen, hetzij ten voordele, hetzij ten nadele van de cliënt, hebben die transacties, bezien ook in verhouding tot de omvang van de gestorte 'margin', een in hoge mate speculatief karakter. Het vorenstaande houdt in dat op het moment van het innemen van een positie door middel van de koop van een bepaalde hoeveelheid buitenlandse valuta, niet bekend is op welk tijdstip deze positie door middel van de verkoop van die valuta zal worden beëindigd en geen koersrisico meer zal lopen. Hieraan doet niet af dat, zoals [betrokkene D] ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, een openstaande positie dagelijks automatisch werd afgesloten en dat dagelijks werd bijgehouden wat de financiële gevolgen van een bepaalde positie waren. [Betrokkene D] heeft immers tevens bevestigd dat een positie eerst definitief werd beëindigd bij een daartoe strekkende opdracht van de cliënt. Uit de verklaring van [betrokkene F] zoals die ter terechtzitting in hoger beroep is afgelegd, leidt het hof overigens af dat doorgaans wel vaststond binnen welke bandbreedte door de cliënt een valutarisico zou worden aanvaard. De daartoe opgegeven 'stop win' en 'stop loss'-posities konden op een nader door de cliënt te bepalen moment worden gewijzigd. Uit onder meer de door medeverdachte [..] aan potentiële cliënten ter beschikking gestelde brochure leidt het hof af dat de aankoop van valuta was gericht op het - in speculatieve zin - realiseren van positieve koersverschillen als gevolg van de waardeveranderingen van de aangekochte valuta ten opzichte van andere valuta. Met het oog daarop werd bij de aankoop van de valuta een opdracht tot verkoop verstrekt, voor het moment dat vorenbedoelde 'stop win' dan wel 'stop loss'-positie werd bereikt. Het lag ook niet in de bedoeling dat de door de cliënten gekochte en verkochte valuta feitelijk zouden worden geleverd. Levering vond slechts plaats indien en voor zover dat voortvloeide uit de tegenover elkaar staande koop- en verkoop van valuta, terwijl het saldo van deze transacties uiteindelijk werd afgerekend in één bepaalde basisvaluta. Van een koop van valuta met uitsluitend het oog op het karakter dat deze waarden hebben als betaalmiddel was geen sprake.
De hiervoor aangeduide transactie wordt gekenmerkt doordat voor onbepaalde tijd relatief grote volumina in vreemde valuta worden gekocht met als uitsluitend dan wel nagenoeg uitsluitend oogmerk van de cliënt het door middel van een verkoop realiseren van positieve koersverschillen van die valuta. Deze verschillen treden bij het verstrijken van enige tijd op in de relatie tot andere valuta. Daarbij wordt bij het aangaan van de transactie het risico van de uiteindelijk beoogde verkoop door de cliënt beperkt. Hierbij is overigens geen sprake van termijncontracten in valuta, in die zin dat bij het aangaan van de transactie een bepaalde termijn is overeengekomen als tijdstip van de beëindiging van die transactie. De transactie is evenwel uitsluitend dan wel nagenoeg uitsluitend gericht op het realiseren van koersverschillen die bij het aangaan van de transactie onzeker zijn en die naar hun aard slechts optreden als er een termijn verstrijkt. De onderwerpelijke speculatieve transactie in vreemde valuta verschilt naar het oordeel van het hof op geen, althans niet op een voor de toepassing van de Wte 1991 relevante wijze, van speculatieve transacties in andere waarden die meer expliciet in artikel 1 Wte Pro 1991 zijn genoemd, zoals aandeelbewijzen en optiebewijzen. De onderwerpelijke transacties in valuta dienen dan ook te worden beschouwd als transacties in soortgelijke waardepapieren of soortgelijke rechten als bedoeld in artikel 1 Wte Pro 1991.
Het hof verwijst in dit verband naar de Memorie van Toelichting op artikel 1 van Pro de Wte 1991 (Tweede Kamer 1988-1989, 21038, nummer 3, blz. 18) waar met betrekking tot het begrip effect het navolgende wordt uiteengezet: "Zowel opties als termijncontracten die het recht of de plicht geven tot levering van de onderliggende waarden, als die welke alleen het recht geven tot verrekening in geld vallen onder de definitie van effecten; de wijze van afwikkeling van de contracten is derhalve niet relevant.
ad 2) Onder effectenbemiddelaar wordt in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wte 1991 (Tweede Kamer 1988-1989, 21038, nummer 3, blz. 18 onder b) verstaan: ‘(...) een rechtspersoon die in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf betrokken is bij de totstandkoming van effectentransacties’. Nu verdachte cliënten van advies heeft gediend en in het bezit was van een volmacht om in voorkomende gevallen in naam van de cliënt te kunnen handelen, terwijl verdachte telkens een percentage van het inleggeld van de desbetreffende cliënt ontving, is het hof tevens van oordeel dat de diensten die door verdachte werden verricht, moeten worden beschouwd als bemiddeling in de zin van artikel 1 aanhef Pro onder b van de Wte 1991 en verdachte mitsdien diende te beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 6 van Pro die wet".
5.4.1. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld.
Met de Wet toezicht effectenverkeer is beoogd een nieuw wettelijk kader te scheppen voor het toezicht op het effectenverkeer. De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat tot die wet heeft geleid, houdt dienaangaande onder meer in:
“Met dit toezicht (...) wordt getracht twee doeleinden te dienen, die onderling samenhang vertonen. In de eerste plaats wordt gestreefd naar een adequate functionering van de effectenmarkten (...). In de tweede plaats is er het streven beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden. De positie van beleggers is hier dus als doel op zichzelf beschouwd (...)”. (Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 2)
5.4.2. Die Memorie van Toelichting houdt ten aanzien van het bepaalde in art. 1, aanhef en onder a, Wte onder meer in:
“Zowel opties als termijncontracten die het recht of de plicht geven tot levering van de onderliggende waarden, als die welke alleen het recht geven tot verrekening in geld vallen onder de definitie van effecten; de wijze van afwikkeling van de contracten is derhalve niet relevant”.
(Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 18)
5.4.3. De Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de - na het tijdstip van de onderhavige feiten in werking getreden - Wte 1995 houdt onder meer in:
“De Wte 1995 is alleen van toepassing op de interbancaire valuta- en rentehandel en op de interbancaire geldhandel indien het daarbij gaat om handel in instrumenten die als effecten zijn aan te merken. Dit is veelal niet het geval. Zo valt - conform de internationale usance - de valutahandel als zodanig, te weten de koop en verkoop van vreemde valuta, niet onder het bereik van de effectenwetgeving”.
In een noot bij die passage wordt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.4.2 uit de ontstaansgeschiedenis van de Wte is weergegeven, opgemerkt:
”Indien sprake is van een recht dat soortgelijk is aan de rechten op overdracht op termijn van zaken is de Wte c.q. de Wte 1995 wèl van toepassing. Dit is bijvoorbeeld het geval bij overeenkomsten waarbij de verrekening van koersverschillen tussen valuta als beleggingsprodukt wordt aangeboden”.
(Kamerstukken II 1994-1995, 23 874, nr. 7, blz. 8)
5.5. Het in de middelen C en D aangevallen oordeel van het Hof moet aldus worden verstaan dat de in de bewezenverklaring genoemde transacties moeten worden aangemerkt als transacties in “soortgelijke rechten” als bedoeld in art. 1, aanhef en onder a sub 1°, Wte. Dat oordeel geeft tegen de achtergrond van de strekking van de Wte en van hetgeen hiervoor onder 5.4.2 en 5.4.3 uit de parlementaire geschiedenis van die wet en van de Wte 1995 is weergegeven, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Voorzover middel C betoogt dat het Hof daarbij het speculatieve karakter van die transacties beslissend heeft geacht, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft immers mede betekenis toegekend aan de overige door hem vastgestelde - zich van de valutahandel als zodanig onderscheidende - kenmerken van die transacties zoals het gelijktijdig verstrekken van de opdracht tot aankoop en verkoop, het ontbreken van de bedoeling dat de gekochte en verkochte valuta feitelijk zouden worden geleverd en de wijze waarop die transacties uiteindelijk werden afgerekend.
5.6. Aan het vorenovenwogene doet niet af dat, zoals in middel D naar voren wordt gebracht, het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de overdraagbaarheid/verhandelbaarheid, aangezien art. 1, aanhef en onder a sub 2°, Wte niet inhoudt dat "soortgelijke rechten" slechts dan kunnen worden aangemerkt als "effecten" in de zin van die bepaling, indien zij overdraagbaar of verhandelbaar zijn. Het verzuim van het Hof om op het te dien aanzien gevoerde verweer te beslissen, behoeft daarom niet tot cassatie te leiden.
5.7. In zoverre treffen de middelen geen doel.
5.8. De overige in de middelen vervatte klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren
F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 juni 2001.