Uitspraak
2 juli 2002
Strafkamer
nr. 02079/01
EW/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 december 2000, nummer 23/003678-99, in de strafzaak tegen:
[verdachte], ook bekend als [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (voormalig Joegoslavië) op [geboortedatum] 1966, ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Schans" te Amsterdam.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 26 november 1999 - de verdachte ter zake van 1. "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. "medeplegen van: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot meer den één vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Ficq-Kengen, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging, en dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal verminderen opdat de inbreuk op verzoekers recht op berechting binnen een redelijke termijn naar behoren zal zijn gecompenseerd, met verwerping van het beroep voor het overige.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
3.2. De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 22 december 2000 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 2 februari 2002 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.
3.3. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. De rechter naar wie de zaak zal worden verwezen zal die overschrijding bij strafoplegging dienen te betrekken.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het Hof dat de huiszoeking voldeed aan de eisen van art. 97 (oud) Sv, onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat het optreden van de rechter-commissaris niet kon worden afgewacht. Tevens bevat het middel de klacht dat genoemd oordeel van het Hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen is omkleed, omdat de woning is binnengetreden voor het verrichten van een huiszoeking zonder dat voor dat doel een machtiging als bedoeld in art. 2 Algemene Pro wet op het binnentreden (Awbi) was afgegeven.
4.2. Het Hof heeft met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer als volgt overwogen:
"Vaststelling van de relevante feiten en bespreking van gevoerde verweren
1. Alvorens het hof de gronden bespreekt die zijn aangevoerd door de raadsman, welke zijns inziens moeten leiden tot bewijsuitsluiting van de aangetroffen hoeveelheid van ongeveer 2 kilo cocaïne in de woning aan de [a-straat 1] te Den Haag, dan wel dat, ingeval van strafoplegging, ingevolge het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering wegens vormverzuimen tot strafvermindering moet worden overgegaan, gaat het hof - op basis van de stukken van het dossier - uit van de volgende, voorzover in dit kader relevant, vaststaande feiten en omstandigheden.
a. Op 1 augustus 1999 kwam uit afgeluisterde telefoongesprekken in het kader van een lopend gerechtelijk vooronderzoek contra NN daders van een bomaanslag (projectnaam "Twister") naar voren dat een persoon, genaamd [verdachte] (het hof leest: [verdachte]), ook wel [verdachte] genoemd, geboren te Joegoslavie op [geboortedatum] 1966 en een persoon genaamd [betrokkene 1], vanaf 1 augustus 1999 bezig waren met de vermoedelijke aankoop van een partij verdovende middelen van ongeveer 2 kilo.
b. Deze personen maakten gebruik van twee auto's, namelijk een Volkswagen Golf, voorzien van het Duitse kenteken [AA-00-AA], alsmede een Ford Escort, type Cabriolet, voorzien van het Duitse kenteken [BB-00-BB]. Door de politie in Den Haag werden deze voertuigen aangetroffen in de [a-straat] te Den Haag.
c. Door een observatieteam van de regiopolitie Amsterdam/Amstelland zijn observaties verricht op [verdachte] en [betrokkene 1].
d. Uit de observaties is onder meer gebleken dat [verdachte] en [betrokkene 1] in de woning [a-straat 1] te Den Haag verblijven en dat zij op 2 augustus 1999 vanaf de [a-straat 1] in de Volkswagen Golf met het kenteken [AA-00-AA] wegrijden. [verdachte] en [betrokkene 1] hebben op 2 augustus 1999 een aantal ontmoetingen met Marokkanen, van wie één gebruik maakt van een Volkswagen Golf, voorzien van het Nederlandse kenteken [CC-00-CC]. Uiteindelijk arriveren beide Volkswagens op 2 augustus 1999 te 19.25 uur aan de [b-straat] te Rotterdam, waarna het perceel [b-straat 1] wordt binnengegaan.
e. Omstreeks 19.40 uur wordt gezien dat eerst [verdachte] en vervolgens [betrokkene 1], met in zijn hand een witte tas, gehaast het perceel [b-straat 1] verlaten, in de Golf, voorzien van het Duitse kenteken, springen en met hoge snelheid wegrijden.
f. Vrijwel onmiddellijk hierna verklaart een man genaamd [betrokkene 3] tegenover een surveillerende politieambtenaar van de regiopolitie Rotterdam/Rijnmond, dat hij en drie vrienden van hem zojuist in het perceel [b-straat 1] te Rotterdam, door twee mannen onder bedreiging van vuurwapens, zijn beroofd.
g. Op 2 augustus 1999 te 20.00 uur parkeren [verdachte] en [betrokkene 1] hun wagen op of bij het Pasteurplein te Den Haag, stappen uit en lopen het portiek van perceel [a-straat 2] binnen.
h. Omstreeks 20.06 uur die dag belt [verdachte] met [betrokkene 4] en geeft hij aan dat zij "het" genomen hebben en dat het "hier op tafel" is.
i. Omstreeks 20.57 uur belt [betrokkene 1] met [betrokkene 5] en zegt dat zij van "alles" hebben. Vervolgens komt [verdachte] aan de lijn, die aan [betrokkene 5] vertelt dat zij ander-halve kilo hebben en vijf telefoons.
j. Op 2 augustus 1999 te 22.20 uur werd met machtiging van de hulpofficier van justitie ter aanhouding door een arrestatieteam, binnengetreden in perceel [a-straat 1] te Den Haag.
Door het arrestatieteam werden [verdachte], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aangehouden.
(...)
2. De raadsman heeft aangevoerd dat ten tijde van de op de aanhouding van verdachte gevolgde huiszoeking op 2 augustus 1999 te 22.50 uur in het perceel [a-straat 1] te Den Haag een machtiging tot die huiszoeking ontbrak, nu deze eerst op 3 augustus 1999 door de hulpofficier van justitie was verstrekt. Nu slechts sprake was van een machtiging tot binnentreding ter aanhouding, is de huiszoeking geschied in strijd met het bepaalde in artikel 97 van Pro het Wetboek van Strafvordering, zodat het bij die huiszoeking aangetroffen materiaal (de cocaïne) onrechtmatig is verkregen en niet tot het bewijs mag worden gebezigd. Bovendien ontbrak de dringende noodzakelijkheid tot die huiszoeking, op grond waarvan het optreden van de rechter-commissaris niet kon worden afgewacht.
Het hof verwerpt dit verweer.
Ingevolge artikel 97 (oud) van het Wetboek van Strafvordering kan, in geval van ontdekking op heterdaad of van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, de officier of hulpofficier van justitie, indien bij dringende noodzakelijkheid het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht, ter inbeslagneming huiszoeking doen op de plaats waar sporen zijn achtergelaten en in de woning of verblijfplaats van de verdachten. Op grond van de feiten zoals hiervoor onder 1a tot en met 1i weergegeven, bestond ten aanzien van de beide verdachten een redelijk vermoeden van schuld dat zij zich schuldig hadden gemaakt dan wel maakten aan diefstal met geweld, overtreding van de Opiumwet en van de Wet wapens en munitie, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.
Voorts was aannemelijk dat de verdovende middelen zich nog in het perceel [a-straat 1] te Den Haag bevonden. Nu er ook vanuit mocht worden gegaan dat ook anderen ([betrokkene 5] en [betrokkene 4]) mogelijk bekend waren met de aanwezigheid van verdovende middelen in de woning [a-straat 1] te Den Haag, bestond voor de politie, in dit geval in de persoon van de hulpofficier van justitie H.S. Gerritsen, een dringende reden om, na aanhouding van de verdachten, met spoed huiszoeking te doen ter inbeslagneming van die verdovende middelen, dit mede om te voorkomen dat deze verdovende middelen zouden verdwijnen en/of verder verhandeld zouden worden. Het hof is van oordeel dat de huiszoeking volgens de in artikel 97 van Pro het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen, zoals die ten tijde van de huiszoeking golden, is verlopen en dat bovendien op grond van het bepaalde in artikel 9, eerste lid, onder b van de Opiumwet, de politieambtenaren toegang hadden tot de desbetreffende woning en bovendien op grond van het derde lid van dat artikel tot inbeslagneming konden overgaan. De omstandigheid dat op 3 augustus 1999, derhalve nadat de huiszoeking al had plaatsgehad, een machtiging daartoe is verstrekt doet niet af aan de bevoegdheid van de opsporingsambtenaren de desbetreffende woning te betreden en vervolgens huiszoeking te doen."
4.3. Voorzover het middel de klacht bevat dat het Hof niet heeft vastgesteld dat het optreden van de rechter-commissaris niet kon worden afgewacht, faalt het. Het Hof heeft aannemelijk geoordeeld dat de verdachte en [betrokkene 1] verdovende middelen in de woning in de [a-straat] aanwezig hadden en dat de personen [betrokkene 5] en [betrokkene 4] daarvan op de hoogte waren geraakt en dat er voor de politie voldoende reden was om dadelijk na de aanhouding van de verdachten tot huiszoeking over te gaan teneinde te voorkomen dat de verdovende middelen zouden verdwijnen.
In die vaststellingen van het Hof ligt besloten dat de Hulpofficier van Justitie in redelijkheid kon oordelen dat het optreden van de rechter-commissaris niet kon worden afgewacht. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
4.4.1. Bij de stukken van het geding bevinden zich:
- een machtiging tot binnentreden in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage, afgegeven door de inspecteur van politie Haaglanden, tevens hulpofficier van justitie P.M. Jerphanion op maandag 2 augustus 1999, aan de leden van het arrestatieteam Haaglanden, zulks voor de aanhouding van de verdachte [betrokkene 1] en- een machtiging tot binnentreden in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage, afgegeven door de inspecteur van politie Haaglanden, tevens hulpofficier van justitie P.M. Jerphanion op dinsdag 3 augustus 1999, aan de inspecteur van politie Amsterdam-Amstelland H.S. Gerritsen, om ter inbeslagneming van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen huiszoeking te doen als bedoeld in artikel 97, tweede lid, (oud) Wetboek van Strafvordering.
4.4.2. Blijkens de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv heeft het Hof tot het bewijs gebruikt een ambtsedig proces-verbaal van 10 november 1999 van M.W.G. Peters en H.B.A. Groen, onderscheidenlijk hoofdagent en brigadier bij de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, dat - voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven - inhoudt dat op 2 augustus 1999 huiszoeking is verricht in het perceel [a-straat 1] te 's-Gravenhage en een ambtsedig proces-verbaal van R. de Vries, brigadier van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, dat - voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven - eveneens inhoudt dat op 2 augustus 1999 huiszoeking is verricht in het perceel [a-straat 1] te 's-Gravenhage.
4.4.3. Het Hof heeft aan het slot van zijn hierboven onder 4.2 weergegeven overweging vastgesteld dat de machtiging tot binnentreden van de woning [a-straat 1] te 's-Gravenhage om aldaar huiszoeking ter inbeslagneming te verrichten, op dinsdag 3 augustus 1999 is gegeven, dus ná de aanvang van de huiszoeking.
4.5. De klacht dat de woning voor het doen van huiszoeking is binnengetreden zonder dat daartoe (op enig moment) een machtiging was afgegeven, mist, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4.3 is overwogen, feitelijke grondslag.
4.6. Voorzover het middel echter ook de klacht bevat dat die machtiging niet voorafgaand aan de binnentreding voor het doen van huiszoeking was afgegeven, is het evenwel, zoals hiervoor onder 4.4.3 weergegeven, terecht voorgesteld. Het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat de machtiging tot binnentreden van de woning is gegeven na de huiszoeking niet aan de bevoegdheid tot binnentreden afdoet, is onjuist. De schriftelijke machtiging als bedoeld in art. 2, eerste lid, Awbi dient voorafgaand aan het binnentreden door de daartoe bevoegde autoriteit te worden verschaft.
4.7. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen, zal, mede gelet op het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal van J.W. Pietjou, brigadier-rechercheur van de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland, nummer 0251-001-199, van 4 augustus 1999, dienen na te gaan of de schriftelijke machtiging tot binnentreding in de woning voor het doen van huiszoeking is afgegeven vóór de binnentreding. Indien de rechter naar wie de zaak wordt verwezen vaststelt dat dit laatste niet is geschied, verdient het opmerking dat, gelet op art. 359a Sv, een onrechtmatigheid als waarvan dan sprake zal zijn, niet zonder meer tot bewijsuitsluiting behoeft te leiden (vgl. HR 25 juni 2002, nr. 3082/00, LJN AD9204).
6. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en E.J. Numann, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 juli 2002.