Uitspraak
20 september 2002
Eerste Kamer
Nr. R00/167HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap naar Nederlands-Antilliaans recht CURAÇAO CABLE TELEVISION N.V., gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,
2. [Eiser sub 2], wonende op Bonaire, Nederlandse Antillen,
3. [Eiser sub 3], wonende op Curaçao, Nederlandse Antillen,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
1. de openbare rechtspersoon HET LAND DE NEDERLANDSE ANTILLEN, gevestigd op Curaçao, Nederlandse
Antillen,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen,
2. TELEVISION DISTRIBUTION SYSTEMS (CURAÇAO) N.V., gevestigd op Curaçao, Nederlandse
Antillen,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E.D. Vermeulen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 13 januari 1999 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, hierna: het Gerecht, ingekomen verzoekschrift hebben eisers tot cassatie - verder te noemen: CCT, [eiser sub 2] en [eiser sub 3], dan wel gezamenlijk CCT c.s. - in een procedure tegen verweerder in cassatie sub 1, hierna: het Land, en verweerster in cassatie sub 2, hierna: TDS, zich gewend tot dat Gerecht en - zakelijk weergegeven - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) te verklaren voor recht dat CCT c.s. bescherming ontlenen aan artikel 10 EVRM Pro;
b) het Land te bevelen om binnen vier weken na betekening van het vonnis aan CCT, althans aan een of meer der andere eisers, vergunning te verlenen voor het met onmiddellijke ingang, althans met ingang van een datum welke niet later is gelegen dan 1 juli 2000, aanleggen, instandhouden en exploiteren van een betaalkabeltelevisiesysteem op Curaçao, zulks op verbeurte van een dwangsom van Naf. 10.000,-- per dag indien het Land in gebreke blijft aan het bevel te voldoen, tot een maximum van Naf. 1.000.000,--;
c) TDS te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de hiervoor genoemde vergunning wordt verleend, zulks op verbeurte van een dwangsom van Naf. 10.000,-- per keer en/of per dag indien TDS in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, tot een maximum van Naf 1.000.000,--.
Het Land heeft de vorderingen bestreden.
TDS heeft primair een ontvankelijkheidsverweer opgeworpen en subsidiair de vorderingen bestreden.
Het Gerecht heeft bij vonnis van 13 september 1999:
- [eiser sub 2] en [eiser sub 3] niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering;
- voor recht verklaard dat CCT bescherming ontleent aan artikel 10 EVRM Pro;
- het Land bevolen om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis het verzoek van CCT d.d. 10 juli 1995 te behandelen en daarop een beslissing te nemen, en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben CCT c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het Hof.
CCT c.s. hebben hun vordering en aangevuld met een nieuw onderdeel, ingevoerd na onderdeel b. en luidende:
"bb) onder de voorwaarde dat de technische en financiële gegevens verbonden aan het kabel T.V. project van CCT althans een of meer der andere eisers door het Bureau Telecommunicatie worden goedgekeurd als een haalbaar project, het Land te bevelen om binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan CCT, althans aan een of meer der andere eisers, vergunning, althans machtiging te verlenen voor het met onmiddellijke ingang, althans met ingang van een datum welke niet later is gelegen dan in juli 2000, aanleggen, in stand houden en exploiteren van een betaalkabeltelevisiesysteem op Curaçao."
TDS heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij vonnis van 12 september 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de (gewijzigde) vorderingen van CCT c.s. afgewezen.
Het vonnis van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van het Hof hebben CCT c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Het Land heeft geen verweerschrift ingediend en TDS heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De zaak is voor CCT c.s. toegelicht door hun advocaat en TDS heeft de zaak namens haar advocaat doen toelichten door mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van het Hof en tot terugwijzing van de zaak naar dat Hof.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
I. De positie van CCT c.s.
(i) Bij verzoekschrift van 30 januari 1986 heeft Communications Systems Curaçao Inc. aan de Gouverneur van de Nederlandse Antillen verzocht een vergunning te verlenen voor een kabeltelevisie-inrichting op Curaçao, waarbij gebruik zou worden gemaakt van een breedbandige coaxkabel en microgolfnet.
(ii) Bij verzoekschrift van 5 februari 1988 hebben [eiser sub 3] en [betrokkene 1] aan het Bestuurscollege van het eilandgebied Curaçao en de Gezaghebber een verzoek gericht om hen te willen ontvangen en hun voorstel aan te horen met betrekking tot een samenwerking met TDS voor het aanleggen van een kabeltelevisie-inrichting.
(iii) Op 12 juli 1988 hebben [eiser sub 2] en [eiser sub 3] aan de Gouverneur verzocht een vergunning te verlenen voor het oprichten en exploiteren van een kabeltelevisie-inrichting op Curaçao.
(iv) Op 18 juli 1988 hebben [eiser sub 2] en [eiser sub 3] een soortgelijk verzoek aan de Minister-President van de Nederlandse Antillen gericht.
(v) Bij brief van 16 november 1988 heeft de Minister van Verkeer en Vervoer aan [eiser sub 3] en [betrokkene 1] laten weten niet op hun verzoeken van 30 januari 1986 en 5 februari 1988 te kunnen ingaan daar aan TDS op dat moment een monopoliepositie was verleend voor het exploiteren van een betaaltelevisiesysteem op het eilandgebied Curaçao. Voorts luidt de brief als volgt:
"Mocht de Regering in de toekomst haar standpunt met betrekking tot de monopolie positie van T.D.S. N.V. wijzigen, dan zal uw verzoek meteen worden behandeld en indien de technische- en financiële gegevens verbonden aan zulk kabel T.V. project door de Radio Controledienst/Landsradio worden goedgekeurd als haalbaar project, zal de Regering geen bezwaren hebben tot het verlenen van bovengenoemde vergunning."
(vi) Op 10 juli 1995 heeft CCT de Gouverneur verzocht haar een vergunning te verlenen tot het aanleggen en exploiteren van een betaalkabeltelevisiesysteem op het eiland Curaçao. Bij brief van 10 januari 1996 heeft CCT haar verzoek herhaald.
II. De positie van TDS
(vii) Bij Landsbesluit van 1 juli 1985 nr. 52 is aan TDS, met uitsluiting van anderen, een vergunning verleend tot het exploiteren van een betaaltelevisiesysteem door middel van een televisieinrichting. Bij Landsbesluit van 26 februari 1991 nr. 14 is aan TDS, met uitsluiting van soortgelijke vergunningverlening aan anderen, met ingang van 1 juli 1990 voor een periode van tien jaar vergunning verleend voor het exploiteren van een betaaltelevisiesysteem op Curaçao onder de in het Landsbesluit nader omschreven voorwaarden. De alleenrechtbepaling vervalt indien TDS niet in staat is binnen een periode van vijf jaar het gehele eiland Curaçao van deugdelijke signalen te voorzien van de kwaliteit en samenstelling, zoals in de vergunning voorzien. Het betreft hier een systeem waarbij via een telecommunicatiesatelliet vanuit de Verenigde Staten opgestraalde televisiesignalen door middel van schotelantennes worden opgevangen en vervolgens deels gecodeerd verspreid worden onder de abonnees van TDS met gebruikmaking van radioverbindingen van het MMDS-systeem.
(viii) Bij brief van 20 september 1995 nr. 4470/JAZ is aan TDS een terme de grâce gegeven om alsnog aan de vergunningsvoorwaarden te voldoen.
(ix) Op 19 november 1998 is het Land met SETEL N.V. een overeenkomst aangegaan, strekkende tot verkoop van de aandelen van het Land in de Antilliaanse Televisiemaatschappij (hierna: ATM). ATM is 100% aandeelhouder van TDS. Door het Land werd aan SETEL toegezegd dat de aan TDS verleende vergunning voor tenminste tien jaar zou worden gecontinueerd, waarvan een periode van vijf jaar met uitsluiting van anderen.
(x) Bij Landsbesluit van 19 februari 1999 nr. 18, nr. 1243/JAZ is het Landsbesluit van 21 december 1995 nr. 2, nr. 8015-a/JAZ gewijzigd in dier voege dat de daarin verleende concessie van SETEL wordt uitgebreid tot het aanleggen, in stand houden, exploiteren of doen exploiteren van een draadomroepinrichting als bedoeld in art. 18 LTV Pro.
(xi) Bij Landsbesluit van 19 februari 1999 nr. 19, nr. 847/JAZ is de vergunning van TDS met betrekking tot het exploiteren van een betaaltelevisiesysteem op Curaçao verlengd met dien verstande dat het alleenrecht vervalt indien TDS met gebruikmaking van haar eigen infrastructuur, dan wel de door SETEL aan te leggen infrastructuur niet in staat is binnen een periode van vijf jaar na 19 november 1998 het gehele eiland Curaçao van deugdelijke televisiesignalen te voorzien.
3.2.1 CCT c.s. hebben in 1999 de hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ingesteld, kort samengevat strekkende tot het verkrijgen van
a. een verklaring voor recht dat zij bescherming ontlenen aan art. 10 EVRM Pro;
b. een bevel aan het Land om aan CCT, althans aan een of meer der andere eisers, vergunning te verlenen voor het aanleggen, in stand houden en exploiteren van een betaalkabeltelevisiesysteem op Curaçao;
c. veroordeling van TDS om te gehengen en te gedogen dat de bedoelde vergunning wordt verleend.
3.2.2 Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft overwogen dat CCT bij haar - hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde - verzoek van 10 juli 1995 aan de Gouverneur een concessie als bedoeld in art. 18 LTV Pro (draadomroepinrichting) voor ogen heeft gehad. Voor het aanleggen, in stand houden en exploiteren van een draadomroepinrichting heeft CCT volgens dat artikel evenwel de machtiging van de Minister van Verkeer en Vervoer nodig. Een orgaan van de overheid dient echter in geval van onjuiste adressering het verzoek door te zenden aan het bevoegde orgaan. CCT wordt dan ook, aldus het Gerecht, geacht het verzoek bij de Minister te hebben ingediend.
Het Gerecht heeft voorts voor recht verklaard dat CCT bescherming ontleent aan art. 10 EVRM Pro en heeft het Land bevolen om binnen drie maanden na betekening van het vonnis het verzoek van CCT van 10 juli 1995 te behandelen en daarop een beslissing te nemen. Het Gerecht heeft [eiser sub 2] en [eiser sub 3] niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.2.3 Het Hof heeft, gelet op de over en weer aangevoerde grieven, het geschil in volle omvang opnieuw beoordeeld (rov. 4.3). Het Hof heeft het vonnis van het Gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van CCT c.s. (zoals in hoger beroep gewijzigd) afgewezen.
3.3.1 In rov. 4.4 stelt het Hof vast, dat CCT c.s. voor de stelling dat zij recht hebben op een toewijzende beslissing op hun verzoeken om een vergunning voor het aanleggen, in stand houden en exploiteren van een betaalkabeltelevisiesysteem op Curaçao, een primaire, een subsidiaire en een tertiaire grondslag hebben aangevoerd.
3.3.2 De primaire grondslag houdt volgens het Hof in, dat het Land de toezegging van 16 november 1988 (zie hiervoor, 3.1 onder (v)) moet nakomen, omdat het beleid van het Land inzake de monopoliepositie van TDS inmiddels is gewijzigd. De subsidiaire grondslag, voorgedragen voor het geval het beleid inzake de monopoliepositie niet is gewijzigd, houdt volgens het Hof in dat het alleenrecht dat bij de vergunning van 26 februari 1991 aan TDS is verleend, is komen te vervallen, althans na 1 juli 2000 niet kan worden verlengd, en dat hierdoor de monopolie-positie van TDS niet langer als weigeringsgrond kan dienen en ook daarom de toezegging van 16 november 1988 moet worden nagekomen.
Het Hof heeft ten aanzien van deze grondslagen in rov. 4.5 overwogen dat de bij de brief van 16 november 1988 gedane toezegging een zgn. beleidsmatige toezegging betreft, waarbij aan [eiser sub 3] en [betrokkene 1] geen rechten zijn toegekend. Het Hof begrijpt de stellingen van het Land aldus dat het Land zich niet langer gebonden acht aan de gedane toezegging. Gelet daarop kan de toezegging reeds hierom niet als grondslag dienen voor de door CCT c.s. van het Land verlangde toewijzende beslissing op de gedane aanvragen voor een vergunning. Op basis van hetgeen door CCT c.s. primair en subsidiair is aangevoerd kan derhalve geen toewijzing van de vorderingen van CCT c.s. volgen, waarbij de vraag of het beleid inzake de monopoliepositie van TDS inmiddels is gewijzigd dan wel TDS niet langer over een wettelijke monopoliepositie beschikt, geen beantwoording behoeft.
Daar komt bij, aldus het Hof, dat de toezegging uitsluitend is gedaan aan [eiser sub 3] en [betrokkene 1] en niet tevens aan CCT en [eiser sub 2]. Er is weliswaar gesteld dat bij akte van cessie van 7 juli 1999 de rechten voortvloeiend uit de toezegging tot het verkrijgen van bedoelde vergunning aan CCT zijn overgedragen, doch nu de toezegging op zich geen voor overdracht vatbaar recht is, komt aan die (beweerdelijke) overdracht geen rechtsgevolg toe.
3.3.3 Onderdeel 1a klaagt dat de uitleg die het Hof aan de subsidiaire grondslag van de vorderingen heeft gegeven, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Deze rechtvaardigen, aldus het onderdeel, geen andere conclusie dan dat CCT c.s. aan hun stelling dat zij recht hebben op een toewijzende beslissing op hun verzoeken om een vergunning, subsidiair ten grondslag hebben gelegd dat het alleenrecht dat bij de vergunning van 26 februari 1991 aan TDS is verleend, is komen te vervallen, althans na 1 juli 2000 niet kan worden verlengd, waardoor de monopoliepositie van TDS niet langer als weigeringsgrond kan dienen en de grondslag voor de weigering om in te gaan op de vergunningaanvragen van CCT c.s. dus ondeugdelijk is, zonder dat (de gestelde verplichting van het Land om) de toezegging van 16 november 1988 (na te komen) onderdeel vormt van deze subsidiaire grondslag.
Het onderdeel slaagt. In de formulering van de subsidiaire grondslag in het inleidende verzoekschrift speelt de toezegging geen rol. Ook het Gerecht heeft in rov. 4 de subsidiaire grondslag aldus weergegeven dat deze niet berust op het al dan niet bestaan van een toezegging van 16 november 1988. De gedingstukken in hoger beroep bevatten geen stellingen op grond waarvan het Hof kan hebben geoordeeld dat CCT c.s. de grondslag in hoger beroep hebben gewijzigd. De weergave van de subsidiaire grondslag door het Hof in rov. 4.4 is dan ook in het licht van de gedingstukken niet begrijpelijk.
3.3.4 Het in 3.3.3 overwogene brengt mee dat ook de onderdelen 1b en 1c, die gericht zijn tegen de bij de weergave van de subsidiaire grondslag in rov. 4.4 aansluitende afdoening van die grondslag in rov. 4.5, slagen.
3.3.5 Rov. 4.5 behoudt evenwel belang, voorzover daarin een oordeel is gegeven over de primaire grondslag. De in de middelen III en IV tegen deze rechtsoverweging gerichte klachten zijn op grond van het navolgende tevergeefs voorgesteld.
Voor de beantwoording van de vraag welke rechtsgevolgen aan een toezegging van een bestuursorgaan moeten worden gehecht, is in de eerste plaats de inhoud van die toezegging van belang. Hoewel op zichzelf niet duidelijk is wat het Hof bedoelt met de term 'beleidsmatige toezegging', blijkt uit hetgeen het Hof verder in zijn rov. 4.5 heeft overwogen, dat naar zijn oordeel aan de in de brief vervatte toezegging slechts een beperkte betekenis kan worden gehecht, dat daarin geen rechten zijn toegekend en dat de inhoud van de toezegging zich niet verzette tegen een wijziging van beleid. Dit op, aan het Hof als feitenrechter voorbehouden, uitleg van de brief van 16 november 1988 berustende oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de bewoordingen van die brief niet onbegrijpelijk.
De in de middelen III en IV voorgedragen klachten falen in zoverre en kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden omdat zij uitgaan van een andere uitleg van de brief van 16 november 1988 dan daaraan door het Hof is gegeven, en zij in zoverre feitelijke grondslag missen.
3.3.6 In rov. 4.6 heeft het Hof nog overwogen dat, voorzover CCT c.s. hebben beoogd te stellen dat het Land niet op de toezegging terug kan komen, die stelling wordt verworpen. Dit oordeel geeft in het licht van hetgeen het Hof in rov. 4.5 heeft overwogen over de inhoud van die toezegging, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Voorzover hetgeen het Hof verder in rov. 4.6 heeft overwogen een ruimere strekking mocht hebben, moeten deze overwegingen als ten overvloede gegeven worden beschouwd.
De in middel II tegen rov. 4.6 gerichte klachten falen derhalve, voorzover zij al feitelijke grondslag hebben.
3.4.1 De hiervoor in 3.3.1 bedoelde tertiaire grondslag hield in dat het Land door CCT c.s. nog langer een vergunning te onthouden handelt in strijd met art. 10 EVRM Pro. Het Hof heeft ook deze grondslag verworpen (rov. 4.7).
3.4.2 Daarbij heeft het Hof allereerst overwogen, dat onweersproken is dat TDS het gehele eiland heeft voorzien van deugdelijke televisiesignalen.
Dit oordeel is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk, nu CCT c.s. op verscheidene plaatsen in de gedingstukken hebben gesteld dat TDS op dit punt in gebreke was gebleven. Indien het Hof zijn oordeel dat de besproken stelling als onweersproken kon worden aangenomen, hierop heeft gebaseerd dat een desbetreffende stelling voorkomt in de pleitnotities in hoger beroep van de advocaat van TDS en dat CCT c.s. hierop niet hebben gereageerd, heeft het Hof miskend dat, waar blijkens rubriek 1 van 's Hofs arrest de gemachtigden van CCT c.s. en TDS volstaan hebben met ieder een - als voorgedragen te beschouwen - pleitnota en een aantal producties over te leggen, in die pleitnota's voorkomende nieuwe stellingen niet als onweersproken mochten worden aangenomen, aangezien in die situatie partijen niet de gelegenheid hebben gehad om op elkaars pleitnota te reageren.
De hierop gerichte klachten van de onderdelen 5a-5c zijn derhalve gegrond. De overige klachten van die onderdelen behoeven geen behandeling.
3.4.3 Onderdeel 5f klaagt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn oordeel dat de tijdelijke inbreuk op art. 10 EVRM Pro niet ongerechtvaardigd is, te gronden op de vaststelling dat behalve dat TDS hierdoor wordt beschermd, die bescherming ook in het belang van de abonnees van betaal-t.v. is, aangezien het nu reeds toelaten van meer concurrentie ertoe zal leiden, gelet op het nagenoeg gelijke programma-aanbod dat CCT c.s. willen aanbieden, dat de financiële haalbaarheid van het (verder) exploiteren van betaal-t.v. door TDS (het Hof schrijft: door CCT c.s., maar dit is een kennelijke verschrijving) in het gedrang komt, waarvan het publiek uiteindelijk de dupe kan worden.
De klacht is gegrond. De enkele omstandigheid dat door het optreden van een concurrent de financiële haalbaarheid van de exploitatie door de houder van het alleenrecht in het gedrang komt en dat de mogelijkheid bestaat dat het publiek daarvan uiteindelijk de dupe wordt, vormt onvoldoende grond om het bestaan van een dringende noodzaak voor de aanvaarding van het alleenrecht aan te nemen en de weigering van een vergunning aan de concurrent 'justifiable in principle and proportionate' te achten, zoals ingevolge art. 10 EVRM Pro is vereist om in een geval als het onderhavige de erkenning van een dergelijk alleenrecht en het op grond daarvan weigeren van een vergunning aan een concurrent aanvaardbaar te doen zijn (vgl. HR 15 november 1996, nr. 8770, NJ 1997, 482).
Nu de in onderdeel 5f voorgedragen rechtsklacht slaagt, behoeft de voorts nog voorgedragen motiveringsklacht geen behandeling.
3.4.4 De overige onderdelen van middel V behoeven geen bespreking. De in die onderdelen aan de orde gestelde punten kunnen na verwijzing aan de orde komen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 12 september 2000;
verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt het Land en TDS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CCT c.s. begroot op € 283,61 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 20 september 2002.