Uitspraak
28 juni 2002
Derde Kamer
Nr. OK 95
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
AKZO NOBEL N.V., gevestigd te Arnhem,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. P van Schilfgaarde,
t e g e n
ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 25 februari 2000 ter griffie van de Rechtbank te Arnhem ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: ING - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
a) primair voor recht te verklaren, althans te bepalen dat de aansprakelijkheid van verzoekster tot cassatie - verder te noemen: Akzo Nobel - voor schulden, voortvloeiend uit jegens ING voor de datum van het beroep op intrekking van haar aansprakelijkheidsverklaring, verrichte rechtshandelingen van IndustriePark, blijft voortbestaan, althans deze aansprakelijkheid te laten voortbestaan, dan wel;
b) subsidiair Akzo Nobel te veroordelen om jegens ING voldoende waarborgen te verschaffen voor de voldoening van ING's vorderingen op IndustriePark waarvoor nog aansprakelijkheid loopt.
Akzo Nobel heeft primair de vorderingen bestreden en subsidiair de Rechtbank verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de termijn gedurende welke Akzo Nobel een waarborg geeft of haar overblijvende aansprakelijkheid voortduurt beperkt zal zijn tot één jaar na de datum van de beschikking.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 1 februari 2001 ING niet-ontvankelijk in haar verzoek verklaard.
Tegen deze beschikking heeft ING hoger beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft ING haar subsidiaire verzoek gewijzigd en verzocht Akzo Nobel te veroordelen om jegens ING, althans jegens Warmte/Kracht Centrale Kleefse Waard v.o.f. (hierna: WKC) voldoende waarborg te verschaffen voor de voldoening van ING's vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt op WKC, althans voor de voldoening van de vorderingen van WKC op IndustriePark waarvoor nog aansprakelijkheid loopt.
Bij beschikking van 31 juli 2001 heeft de Ondernemingskamer Akzo Nobel in de gelegenheid gesteld uiterlijk 20 september 2001 ten behoeve van WKC zekerheid te stellen tot een bedrag van ƒ 19.972.043,-- en iedere verdere beslissing aangehouden.
De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer heeft Akzo Nobel beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
ING heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot niet-ontvankelijkverklaring van ING in haar inleidend verzoek.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Akzo Fibers B.V. (hierna: Akzo Fibers) is een 100% dochtervennootschap van Akzo Nobel, waarvoor Akzo Nobel op 9 januari 1985 een per 11 december 1984 ingaande verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid Pro 1, onder f, BW bij de Kamer van Koophandel te Arnhem heeft gedeponeerd.
(ii) Akzo Fibers en N.V. PGEM zijn op 8 oktober 1991 met elkaar een samenwerkingsovereenkomst aangegaan tot oprichting van een vennootschap onder firma ten behoeve van de gezamenlijke exploitatie van een warmtekrachtcentrale op de Akzo-locatie "Kleefse Waard". Daartoe hebben zij ieder een dochtermaatschappij opgericht, te weten Akzo Fibers Energie Arnhem B.V. en PGEM WK-II B.V. Deze dochtermaatschappijen zijn vervolgens vennootschap onder firma Warmte/Kracht Centrale Kleefse Waard (hierna: WKC) aangegaan.
(iii) Eveneens op 8 oktober 1991 is WKC met Akzo Fibers een overeenkomst tot levering - door eerstgenoemde aan laatstgenoemde - van electriciteit en stoom aangegaan. Ook met andere partijen heeft WKC dergelijke leveringscontracten gesloten.
(iv) Ter financiering van een nieuw te bouwen warmte-/krachtcentrale op de genoemde locatie heeft WKC op 23 maart 1992 twee overeenkomsten van geldlening gesloten met ING. Deze overeenkomsten belopen samen een bedrag van 102 miljoen gulden, waarvan inmiddels ƒ 19.972.043,-- nog niet is afgelost. In beide overeenkomsten is onder meer het volgende bepaald:
"Tot zekerheid van de nakoming van alle huidige en toekomstige verplichtingen van Geldneemster jegens de Bank uit hoofde van de onderhavige overeenkomst, zullen strekken:
(...)
c. stille verpanding van de vorderingen van Geldneemster uit hoofde van de Leveringsovereenkomsten;
(...)"
(v) Op 1 juli 1998 heeft Akzo Fibers alle aandelen in Akzo Fibers Energie Arnhem B.V. overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap Akzo Nobel Service Unit Kleefse Waard B.V., later IndustriePark Kleefse Waard geheten (hierna: IndustriePark). Met ingang van diezelfde dag zijn alle rechten en verplichtingen van Akzo Fibers terzake van WKC overgedragen aan IndustriePark. Akzo Nobel heeft ook voor IndustriePark een aansprakelijkheidsverklaring afgegeven als bedoeld in art. 2:403 lid Pro 1, onder f, BW,ingaande op 1 juli 1998.
(vi) Eind 1999 en begin 2000 heeft Akzo Nobel haar vezelactiviteiten verkocht aan Acordis B.V. In het kader van die transactie zijn op 3 januari 2000 alle aandelen van Akzo Nobel in IndustriePark aan een dochtermaatschappij van Acordis B.V., Acordis Services B.V., overgedragen. Vooruitlopend daarop heeft Akzo Nobel op 27 december 1999 de onder (v) bedoelde aansprakelijkheidsverklaring ingetrokken met ingang van 1 januari 2000. Ter zake van de op basis van art. 2:404 lid 2 BW Pro nog bestaande "overblijvende aansprakelijkheid" is een mededeling van het voornemen tot beëindiging daarvan als bedoeld in art. 2:404 lid Pro 3, onder b, eveneens op 27 december 1999 bij de Kamer van Koophandel te Arnhem gedeponeerd. De intrekking en het voornemen tot beëindiging zijn gepubliceerd als door de wet vereist. Door Acordis is tot dusver geen "403-verklaring" afgegeven.
(vii) Bij brief van 23 februari 2000 heeft ING Akzo Nobel verzocht "spoedig afdoende vervangende zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van IndustriePark uit hoofde van de leveringsovereenkomsten met WKC te verstrekken" dan wel het "voornemen in te trekken", bij gebreke waarvan ING zich genoodzaakt zou zien haar pandrecht "te effectueren".
3.2 ING heeft op de voet van art. 2:404 lid 5 BW Pro een verzoek bij de Rechtbank ingediend als hiervoor in 1 is omschreven. De Rechtbank heeft haar in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat een pandhouder (zoals ING pretendeert te zijn van vorderingen van WKC op IndustriePark) niet kan worden aangemerkt als de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt als bedoeld in art. 2:404 lid Pro 5. De Ondernemingskamer heeft de hiertegen aangevoerde grieven gegrond geoordeeld en Akzo Nobel in de gelegenheid gesteld zekerheid te stellen tot een bedrag van ƒ 19.972.043,--. De overwegingen waarop dit oordeel is gebaseerd, kunnen als volgt worden samengevat.
(a) De stelling van Akzo Nobel dat het door ING geformuleerde petitum niet in overeenstemming is met de bewoordingen van art. 2:404 lid Pro 5, wordt verworpen. (rov. 4.2)
(b) ING heeft een pandrecht op de vorderingen van WKC jegens IndustriePark. (rov. 4.3-4.7)
(c) De strekking van de "artikel 403-verklaring" is bescherming te bieden aan potentiële schuldeisers die ingevolge de toepassing van de vrijstelling als bedoeld in art. 2:403 lid 1 hun Pro beslissing om al dan niet met de dochtervennootschap te contracteren niet meer op de jaarstukken van de dochter kunnen baseren. De bescherming bestaat erin dat de vennootschap die zich op vrijstelling beroept (verder aan te duiden als de moedervennootschap), verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortspruitende schulden. (rov. 4.9)
(d) De hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap gaat niet zo ver dat de contractant van de dochtervennootschap de moedervennootschap rechtstreeks tot nakoming kan aanspreken. Aan de door de wet beoogde bescherming van de contractant van de dochtervennootschap wordt voldoende recht gedaan indien de moedervennootschap op grond van de hier bedoelde verklaring jegens de contractant van de dochtervennootschap komt te verkeren in een positie als had zij zich ten behoeve van de dochtervennootschap ten aanzien van de in art. 2:403 bedoelde Pro schulden jegens de contractant tot borg gesteld. Aldus is het recht dat de contractant jegens de moedervennootschap aan art. 2:403 ontleent Pro, een afhankelijk recht als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW dat, indien daartoe gronden zijn, ook door de pandhouder van de vordering kan worden uitgeoefend. (rov. 4.10)
(e) ING heeft aan IndustriePark en Akzo Nobel mededeling gedaan van het ten behoeve van haar gevestigde pandrecht. Hierdoor werd zij blijkens punt 6 van de pandakte bevoegd "de vordering te innen en in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen". Voor zover zij niet reeds op grond hiervan voldoet aan de hoedanigheid van schuldeiser als bedoeld in art. 2:404 lid Pro 3, onder d, brengt een redelijke uitleg van art. 2:404 gelezen Pro in samenhang met art. 3:245, in ieder geval mee dat ING ter bescherming van de aan haar verpande toekomstige vorderingen verzet op de voet van art. 2:404 lid 5 kan Pro instellen. De in art. 3:245 BW Pro vervatte eis dat de schuldeiser in het geding wordt geroepen, kan hieraan niet afdoen omdat WKC ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven haar rechten uit hoofde van art. 2:404 niet Pro te willen inroepen. (rov. 4.11)
3.3 De Hoge Raad zal eerst de onderdelen 4 en 6 van het middel behandelen. Het slagen van deze onderdelen, die bestrijden dat ING in haar hoedanigheid van pandhouder kan worden aangemerkt als de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt in de zin van art. 2:403 en Pro 404 BW, heeft tot gevolg dat de beschikking van de Ondernemingskamer niet in stand kan blijven en de beslissing van de Rechtbank moet worden bekrachtigd, zodat de overige onderdelen geen bespreking behoeven.
3.4.1 Onderdeel 4 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de oordelen als hiervoor in 3.2 onder c en d vermeld. Een aantal van de in het onderdeel vervatte klachten treft doel op grond van het navolgende.
3.4.2 Art. 2:403 lid 1 bepaalt Pro dat een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet behoeft in te richten overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW, mits is voldaan aan de in het eerste lid vermelde voorwaarden. Een van deze voorwaarden - als vermeld onder f van het artikellid - is dat een andere rechtspersoon of vennootschap, in wiens jaarrekening de gegevens zijn geconsolideerd (hierna aan te duiden als de moedermaatschappij), schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon (verder te noemen de dochtermaatschappij) voortvloeiende schulden. Wat deze verklaring - waarvan de betekenis moet worden begrepen tegen de hiervoor vermelde achtergrond dat zij dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening - in een concreet geval inhoudt moet worden vastgesteld door uitleg daarvan. Daarbij zal in beginsel vooral moeten worden gelet op de aard van deze verklaring, zoals hierna in 3.4.3 aangeduid. De strekking van de verklaring zoals deze volgt uit de hiervoor vermelde context van de wet, kan ook een rol spelen bij deze uitleg. Door de strekking in rov. 4.9 voorop te stellen is de Ondernemingskamer echter uitgegaan van een onjuiste maatstaf.
3.4.3 De hier bedoelde verklaring die de moedermaatschappij heeft afgelegd, is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. Anders dan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld, kan de "contractant" jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403, doch uitsluitend aan de door deze gedeponeerde verklaring.
3.4.4 In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de verklaring in het onderhavige geval slechts inhoudt dat Akzo Nobel zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van IndustriePark voortvloeiende schulden.
3.4.5 Nu een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid niet een afhankelijk recht in het leven roept, getuigt het oordeel van de Ondernemingskamer dat het recht dat de contractant verkrijgt jegens de moedermaatschappij, een afhankelijk recht - als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW - is, van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4.6 Uit het voorafgaande volgt dat ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat Akzo Nobel in een positie is komen te verkeren "als had zij zich ten behoeve van de dochter (...) jegens de contractant tot borg gesteld", geen stand kan houden. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op een uitleg van de door Akzo Nobel afgelegde verklaring, is haar oordeel in het licht van de bewoordingen ervan die niets omtrent borgtocht inhouden, onbegrijpelijk. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op de strekking van art. 2:403, berust haar oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, nu hoofdelijke aansprakelijkheid, ook in het kader van deze bepaling, niet op één lijn gesteld kan worden met borgtocht.
3.5.1 Onderdeel 6 keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer als hiervoor weergegeven in 3.2 onder e.
3.5.2 Voor zover dit oordeel voortbouwt op de voorafgaande overwegingen, kan het reeds op grond van de ondeugdelijkheid daarvan niet in stand blijven.
3.5.3 Het recht van instellen van verzet op de voet van art. 2:404 lid 5 komt Pro - in de bewoordingen van dit artikellid - toe aan "de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt". De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat ING niet als zodanig kan worden beschouwd.
3.5.4 Voor zover de Ondernemingskamer haar oordeel heeft gebaseerd op een "redelijke uitleg van art. 2:404" in verband met art. 3:245, getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. De in deze laatste bepaling bedoelde rechtsvorderingen strekken immers tot bescherming van het verpande goed. Het doen van verzet als hier bedoeld kan niet worden aangemerkt als een zodanige rechtsvordering, omdat beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van Akzo Nobel het pandrecht van ING op de vorderingen van WKC op IndustriePark in stand laat en er geen pandrecht is gevestigd ten behoeve van ING op vorderingen van WKC op Akzo Nobel.
3.6 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de Rechtbank ING terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek, zodat de beschikking van de Rechtbank in het daartegen gerichte hoger beroep moet worden bekrachtigd. De Hoge Raad kan daarom zelf de zaak afdoen als hierna aangegeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 31 juli 2001;
bekrachtigt de beschikking van de Rechtbank te Arnhem van 1 februari 2001;
veroordeelt ING in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Akzo Nobel in totaal begroot op € 1.305,55;
veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Akzo Nobel begroot op € 260.92 aan verschotten en op € 1.365,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 28 juni 2002.