Uitspraak
Nr. 37.448
20 december 2002
AF
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (België) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 juli 2001, nr. 97/20782, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1994 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 2.195.572, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. M. Mees, advocaat te Amsterdam.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende hield in het onderhavige jaar alle aandelen in E B.V. (hierna Pensioen-BV) en nog twee andere vennootschappen. Met deze drie vennootschappen vormde belanghebbende sinds 12 december 1984 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).
3.1.2. De directie van belanghebbende bestond uit A en zijn echtgenote, B, die ook de aandelen in belanghebbende bezaten (hierna tezamen te noemen: de directeuren-grootaandeelhouders, ofwel dga's). Belanghebbende was de directeur van Pensioen-BV. Pensioen-BV hield zich vanaf 15 december 1993 bezig met het beheren van de pensioenvoorziening ten behoeve van de dga's. Belanghebbende heeft met de dga's elk afzonderlijk een pensioenovereenkomst gesloten.
3.1.3. Tijdens een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Pensioen-BV is besloten om met ingang van 15 december 1993 belanghebbende te ontslaan als directeur van Pensioen-BV en per die datum te benoemen als directeuren F N.V. (hierna: F), gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen, en G, wonende te R, Curaçao, Nederlandse Antillen. Op diezelfde datum heeft belanghebbende met zowel F als G voornoemd een overeenkomst, aangeduid als directiereglement, gesloten, waarin onder meer staat:
"Artikel 2
1. De directie zal als directeur van de vennootschap handelen naar haar eigen bevoegdheid en inzicht, met inachtneming van wettelijke en statutaire bepalingen, en voorts met inachtneming van het bepaalde in deze overeenkomst
(...)
Artikel 4
1. De directie zal ervoor zorgdragen dat het vermogen van de vennootschap op verantwoorde wijze zal worden belegd."
Tevens hebben dga's namens belanghebbende op 15 december 1993 de beide nieuwe directieleden het volgende geschreven:
"Geachte leden van de directie,
Op aanbeveling van de ING Bank hebben wij u verzocht de directie van de B.V. op u te nemen, wegens uw ervaring met het administreren en beheren van vermogens.
Met genoegen is kennis genomen van uw besluit om een bankrelatie aan te gaan met Internationale Nederlanden Bank N.V. Curaçao Branche.
Voor de goede orde willen wij het volgende vastleggen:
1. U verzorgt de administratie en het vermogensbeheer van de B.V.
2. U waarborgt alle juridische formaliteiten te Curaçao en waarborgt de goodstanding van de B.V. te Curaçao.
3. U ziet er op toe, dat de belastingaangifte te Curaçao tijdig wordt verzorgd door H, kantoor Curaçao.
4. U levert alle administratie en overige gegeven tijdig aan opdat de aandeelhouder tijdig wordt geïnformeerd over de stand van zaken.
5. U zorgt voor tussentijdse rapportage aan mij als aandeelhouder.
6. U bent vrij in het vermogensbeheer zoals omschreven in de navolgende punten:
a. Alleen beleggen in sterke valuta's;
b. Alleen beleggen in deposito's en obligaties van uitstekende debiteuren en aandelen van gerenommeerde fondsen;
c. Bij het beleggingsbeleid dient rekening te worden gehouden met het feit dat buitenlandse bronheffingen voor de B.V. te Curaçao niet te recupereren zijn.
7. Indien u besluit het beleggingsbeleid aanmerkelijk te wijzigen, zult u dit vooraf aan mij als aandeelhouder doen weten."
3.1.4. Bij brief van 30 december 1994, gericht aan Pensioen-BV, hebben de dga's verklaard afstand te doen van de pensioenrechten welke zijn ondergebracht bij Pensioen-BV. Met ingang van 1 januari 1996 zijn F en G afgetreden als bestuurders van Pensioen-BV en heeft belanghebbende de directie weer op zich genomen. Op 4 oktober 1996 zijn de dga's naar België geëmigreerd.
3.2. Het Hof heeft aannemelijk geoordeeld de stelling van de Inspecteur dat de bestuurswisseling bij Pensioen-BV vermeld in onderdeel 3.1.3 van dit arrest een schijnhandeling is geweest, dat het in werkelijkheid nimmer de bedoeling van de betrokken partijen is geweest dat het bestuur van de vennootschap zou worden overgedragen aan F en G en dat laatstgenoemden ook nimmer het bestuur van de vennootschap op zich hebben genomen. Het heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat de feitelijke leiding van Pensioen-BV niet naar de Nederlandse Antillen is verplaatst. Kennelijk heeft het Hof hiermee bedoeld dat F en G na 15 december 1993 weliswaar de directie van Pensioen-BV zijn gaan vormen, maar dat de hun toekomende bevoegdheden zo beperkt waren dat de feitelijke leiding van die vennootschap bij belanghebbende is blijven rusten. Voorzover het eerste middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat de aanstelling van de nieuwe directie een schijnhandeling zou zijn, berust het daarom op een verkeerde lezing van 's Hofs uitspraak en faalt het derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
3.3. Het Hof heeft aangenomen dat de feitelijke leiding van Pensioen BV niet is overgegaan naar F en G op grond van een vijftal, in onderlinge samenhang beschouwde feiten en omstandigheden, waaronder:
- De litigieuze zetelverplaatsing brengt slechts kosten met zich mee, waartegenover - afgezien van de fiscale voordelen - geen baten van betekenis stonden.
- De adviseur van belanghebbende moet redelijkerwijs op de hoogte zijn geweest van de fiscale voordelen en de uitvoering van de constructie waarbij de zetel van een pensioenvennootschap wordt verplaatst naar een verdragsstaat en vervolgens wordt afgezien van het pensioen.
- Belanghebbende heeft geweigerd aan de Inspecteur het belastingadvies over te leggen dat is verstrekt voorafgaande aan de gebeurtenissen op 15 december 1993.
Voor zover middel I klaagt dat onbegrijpelijk is dat deze feiten en omstandigheden kunnen bijdragen aan het bewijs dat de feitelijke leiding van Pensioen-BV niet is overgegaan naar F en G, slaagt het. De fiscale voordelen verbonden aan de zetelverplaatsing gevolgd door het afzien van de pensioenrechten en de wetenschap daaromtrent van de adviseur van belanghebbende, en diens advies werpen, zonder nadere motivering - die ontbreekt - geen licht op de plaats van de werkelijke leiding van Pensioen-BV. De overige onderdelen van middel I alsmede middel III behoeven verder geen behandeling.
3.4. Middel II is gericht tegen 's Hofs oordeel dat aan belanghebbende niet op basis van de door de Inspecteur getekende brief van 13 juli 1994 en diens brief van 27 november 1995 en latere telefonische uitlatingen de bescherming van het vertrouwensbeginsel toekomt, omdat de uitlatingen van de Inspecteur zijn gebaseerd op de onjuiste mededeling van belanghebbende dat het bestuur van Pensioen-BV was overgedragen aan G en F. Uit de uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende de door het Hof vermelde mededeling heeft gedaan. Indien het Hof slechts heeft bedoeld dat de Inspecteur op grond van onjuiste of onvolledige informatie van belanghebbende ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat, c.q. heeft ingestemd met de conclusie dat, het bestuur van Pensioen-BV was overgedragen aan G en F, had het moeten vermelden in welk opzicht de door belanghebbende verstrekte informatie onjuist of onvolledig was. Het bestreden oordeel is mitsdien zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Ook middel II slaagt.
3.5. Middel IV is eveneens gegrond. Het Hof heeft de winstcorrectie van ƒ 160.000 ter zake van de salarisverhoging van de dga's, welke verhoging de Inspecteur als een winstuitdeling heeft beschouwd, gehandhaafd. Voor dit oordeel is evenwel in 's Hofs uitspraak geen motivering te vinden.
3.6. Gelet op hetgeen hiervóór in 3.3, 3.4 en 3.5 is overwogen, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor hernieuwd onderzoek van de zaak in volle omvang
4. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 630 (€ 285,88), en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2002.