Uitspraak
Nr. 38.703
3 oktober 2003
whk
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 mei 2002, nr. BK-00/01198, betreffende na te melden aan de Stichting X te Z opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 41.260.044, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur alsmede de naheffingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende is op 5 juli 1994 opgericht en verzorgt hoger beroepsonderwijs als bedoeld in de Wet op het hoger wetenschappelijk onderwijs en wetenschappelijk onderzoek. Aangezien zij daarvoor blijkens de stukken van het geding vergoedingen vraagt in de zin van artikel 8 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), is zij in zoverre ondernemer.
3.1.2. Op 26 oktober 1992 is in opdracht van de gemeente Q op een aan de gemeente toebehorend perceel grond (hierna: het perceel) begonnen met de bouw van een nieuw gebouwencomplex (hierna: het complex) voor het hoger beroepsonderwijs. Nadat belanghebbende was opgericht heeft zij onder meer alle rechten en verplichtingen met betrekking tot die bouw overgenomen. Zij heeft de haar ter zake van de levering van de grond en van de bouw in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht.
3.1.3. Belanghebbende heeft op 30 december 1994 ten behoeve van de stichting A een recht van ondererfpacht gevestigd op het perceel met de daarop aanwezige, in aanbouw zijnde opstallen. De jaarlijks aan belanghebbende te betalen canon is gesteld op vijf percent van de grondkosten en de tot dan toe door belanghebbende gemaakte bouwkosten. Partijen zijn naderhand een nadere (hogere) canon overeengekomen, ingaande 28 maart 1995. Deze canon was gesteld op vijf percent van de totaal begrote investering van het complex.
Ter zake van de vestiging van dit recht van ondererfpacht heeft belanghebbende -uitgaande van het bepaalde in artikel 11, lid 1, aanhef en letter a, onder 1º, juncto artikel 3, lid 2, van de Wet (tekst vóór 31 maart 1995 te 18.00 uur) - omzetbelasting in rekening gebracht en op aangifte voldaan.
3.1.4. De stichting A heeft met betrekking tot de verschillende tot het complex behorende ruimtes huurovereenkomsten gesloten met belanghebbende, ingaande 1 september 1996. Belanghebbende heeft het complex betrokken op 15 september 1996.
3.1.5. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende op 15 september 1996 een levering heeft verricht in de zin van artikel 3, lid 1, aanhef en letter h, van de Wet en op grond daarvan de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd. Naar zijn mening is het complex aan belanghebbende opgeleverd en heeft deze het daarop voor het overgrote deel voor vrijgestelde prestaties (te weten voor onderwijsdoeleinden) in gebruik genomen. Anders dan belanghebbende stelde, had belanghebbende, aldus de Inspecteur, bij de vestiging van het recht van ondererfpacht niet op zich genomen het complex voor de stichting A te doen afbouwen en na gereedkomen aan die stichting op te leveren.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de vastgestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie wettigen dat belanghebbende een levering in de zin van de vermelde bepaling heeft verricht. Daarbij heeft het Hof overwogen dat geen feiten en omstandigheden die een dergelijke conclusie rechtvaardigen zijn gesteld of gebleken.
3.3. Het tegen dit oordeel gerichte middel slaagt. Zo in 's Hofs oordeel begrepen is het oordeel dat belanghebbende met de stichting A is overeengekomen het complex voor rekening van die stichting te doen afbouwen en aan haar op te leveren, is dit oordeel, nu de Inspecteur het bestaan van een dergelijke overeenkomst gemotiveerd heeft bestreden, ten onrechte niet gemotiveerd. Zo het Hof is uitgegaan van het oordeel dat zonder een dergelijke overeenkomst geen sprake kan zijn van een levering in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet door belanghebbende, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien in dat geval de bouw uitsluitend in opdracht van belanghebbende heeft plaatsgevonden en deze het complex na de oplevering rechtstreeks is gaan bezigen voor prestaties ter zake waarvan geen recht op aftrek bestaat.
's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuw onderzoek van de zaak in volle omvang.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht, en
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2003.