Uitspraak
14 mei 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/291HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Verweerder 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Verweerster 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Verweerster 5],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen
e n
6. [Verweerder 6],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
M & M Beheer II B.V., gevestigd te Utrecht - verder te noemen: M&M - heeft bij exploten van 1, 2 en 7 juni 1995 verweerders in cassatie sub 1 tot en met 5 - verder te noemen: [verweerder] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair: [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan M&M te betalen een bedrag ad ƒ 567.482,15, te vermeerderen met de heffingsrente welke volgens de Belastingdienst verschuldigd is in verband met de in het lichaam van de dagvaarding sub 4 bedoelde, onder aanslagnummer 0015.99. 19.7V.36.0012 op 15 december 1994 aan [A] B.V. opgelegde aanslag vennootschapsbelasting, een en ander voor zover deze rente is vervallen over gemeld bedrag van ƒ 567.482,15, althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 1995 tot de dag der algehele voldoening over het bedrag van ƒ 567.482,15;
subsidiair: voor recht te verklaren dat de door partijen in of omstreeks september 1993 gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in [A] B.V., bij brief van 23 maart 1995 is vernietigd en [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan M&M te betalen een bedrag van ƒ 1.923.900,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 1993 tot de dag der algehele voldoening;
zowel in het primaire als subsidiaire geval:
a. [verweerder] c.s. te veroordelen om ter zake van buitengerechtelijke kosten aan M&M te betalen een bedrag van ƒ 4.321,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
b. [verweerder] c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure.
[Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden.
Na conclusie van re- en dupliek hebben [verweerder] c.s. een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van verweerder in cassatie sub 6 - verder te noemen: [verweerder 6] - genomen.
Nadat M&M zich in het incident had gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 december 1995 in het incident dagvaarding van [verweerder 6] bevolen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.
[Verweerder 6] heeft zich na in vrijwaring te zijn gedagvaard met instemmend vonnis van de rechtbank van 6 december 1996 gevoegd aan de zijde van [verweerder] c.s.
Bij vonnis van 9 april 1997 is M&M in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J.M. van Riet tot curator. De curator heeft het geding van M&M overgenomen.
De rechtbank heeft bij vonnis van 8 mei 1998 de vorderingen van M&M afgewezen en M&M veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] c.s. en [verweerder 6].
De curator heeft bij akte van 6 juli 1998 met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van M&M de vordering van M&M op [verweerder] c.s. voor ƒ 21.010,-- verkocht en geleverd aan thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser].
Tegen het vonnis van 8 mei 1998 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 11 juni 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verweerder] c.s. en [verweerder 6].
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen [verweerder] c.s. is verstek verleend en [verweerder 6] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] en [verweerder 6] toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder 6] mede door mr. J.P. Heering, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en verwijzing naar een ander hof.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] c.s. waren aandeelhouders van [A] B.V. (verder: de B.V.) De B.V. had de status van fiscale beleggingsinstelling (verder: FBI). Kenmerkend voor zo'n vennootschap is dat op haar voor de vennootschapsbelasting een nul-tarief van toepassing is en dat zij op haar balans herbeleggings- en afrondingsreserves mag opvoeren. Uit de balans per 31 augustus 1993 blijkt dat de B.V. per 31 december 1992 over dergelijke reserves beschikte.
(ii) Per 13 augustus 1993 heeft de B.V. een herkapitalisatie doorgevoerd, waarbij de herbeleggings- en afrondingsreserves ten bedrage van ƒ 1.600.185,-- zijn omgezet in nieuw uitgegeven aandelen. Op de balans per 31 augustus 1993 was op grond van de FBI-status van de B.V. geen post vennootschapsbelasting opgenomen over de lopende winst.
(iii) [Verweerder 6], accountant-administratieconsulent, heeft op verzoek van en als gemachtigde van [verweerder] c.s. een gegadigde gezocht voor de koop van de aandelen van de B.V. Hij heeft daartoe M&M Beheer II B.V. (verder te noemen M&M) bereid gevonden. M&M hield zich in die tijd bedrijfsmatig bezig met 'de in- en verkoop van vennootschappen'.
(iv) [Verweerder 6] heeft aan M&M de balans over 1992 en de balans per 31 augustus 1993 verstrekt alsmede de aangiften en aanslagen vennootschapsbelasting. Uit de balans bleek dat de B.V. een herbeleggingsreserve en een afrondingsreserve had.
(v) Nadat [verweerder 6] met een vertegenwoordiger van M&M overeenstemming had bereikt, heeft [verweerder 6] M&M verzocht een concept koopakte te doen opstellen. Dat is ook gebeurd. In dit concept was niet M&M koper, doch [B] B.V., waarvan [eiser] directeur was. [Verweerder 6] is daarmee niet akkoord gegaan, waarna de naam van M&M als koper in het contract is opgenomen. Het koopcontract dateert van 22 september 1993.
(vi) In de overeenkomst is een koopsom opgenomen van ƒ 1.923.900,--. (later is de koopprijs gerectificeerd; deze bedroeg uiteindelijk ƒ 1.965.161,09). Deze prijs is grosso modo bepaald op de hoogte van het eigen vermogen van de B.V., zoals dit bleek uit de prijsbepalende balans. In art. 6 van Pro de koopovereenkomst verstrekken [verweerder] c.s. een vrijwaring voor die schulden van de B.V. die niet op de balans voorkomen alsmede voor het beloop van de schulden die wel op de balans zijn opgevoerd, voor zover die schulden en verplichtingen uitgaan boven de in de balans vermelde bedragen. In art. 17 sub c van Pro de koopakte verplichten [verweerder] c.s. zich, kort weergegeven, eventuele belastingaanslagen die niet verwerkt zijn in de prijsbepalende balans, aan M&M te vergoeden. Artikel 4 van Pro de koopakte bepaalt voorts: "[...] het resultaat over het lopende boekjaar tot heden, voor zover al niet reeds uitgekeerd, is per heden als dividend aan de aandeelhouders uitgekeerd."
(vii) Kort voor het sluiten van de overeenkomst heeft de vertegenwoordiger van M&M met wie de onderhandelingen waren gevoerd [verweerder 6] telefonisch erop geattendeerd dat de prijsbepalende balans geen bedrag aan vennootschapsbelasting vermeldde, waarna [verweerder 6] alsnog een bedrag van ƒ 37.500,-- te dier zake op de balans heeft opgevoerd. [Verweerder 6] heeft van zijn kant erop gewezen dat hetgeen in artikel 4 opgenomen Pro was, onjuist was. Bij akte van 8 november 1993 is de koopovereenkomst gerectificeerd wat betreft de koopsom en de tekst van artikel 4. M&M had inmiddels op 22 september 1993 de aandelen in de B.V. doorverkocht aan [B] B.V.
(viii) Over de periode van 1 januari 1993 tot en met 22 september 1993 is aan de B.V. een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, omdat door de verkoop van de aandelen door [verweerder] c.s. aan M&M niet langer aan de voorwaarden van art. 28 lid 2 Wet Pro op de vennootschapbelasting 1969 werd voldaan waardoor de B.V. haar FBI-status had verloren, zodat ingevolge artikel 10 lid 3 van Pro het Besluit Beleggingsinstellingen de bij het begin van het jaar aanwezige herbeleggings- en afrondingsreserve met terugwerkende kracht werden opgenomen in de winst van dat jaar en vervolgens belast volgens het normale tarief van de vennootschapsbelasting. Het bedrag van de voorlopige aanslag was ƒ 567.482,15. Het tegen deze aanslag ingediende bezwaar is verworpen. Tegen de handhaving van de definitieve aanslag heeft de B.V. beroep ingesteld bij de belastingkamer van het hof te 's-Hertogenbosch.
3.2.1 M&M vorderde primair dat [verweerder] c.s. zouden worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding tot het bedrag van de voorlopige belastingaanslag op grond van het bepaalde bij de artikelen 6 en 17 van de koopakte, althans op grond van het niet voldoen aan de overeenkomst. Subsidiair vorderde M&M nietigverklaring van de overeenkomst op grond van dwaling met teruggave van de koopprijs.
3.2.2 Na in vrijwaring te zijn gedagvaard door [verweerder] c.s. heeft [verweerder 6] zich in de hoofdzaak aan de zijde van [verweerder] c.s. gevoegd. [Verweerder] c.s. zijn van mening dat, als zij op de een of andere grond aansprakelijk zijn, de aansprakelijkheid door [verweerder 6] gedragen dient te worden.
3.2.3 Bij vonnis van 9 april 1997 is M&M door de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J.M. van Riet tot curator, die bij exploot van 15 oktober 1997 ten verzoeke van [verweerder] c.s. is opgeroepen tegen de terechtzitting van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 november 1997 om zich uit laten over het overnemen van het geding. Naar het hof in hoger beroep heeft vastgesteld, heeft de curator het geding in eerste aanleg overgenomen.
3.2.4 De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.2.5 Bij akte van 6 juli 1998 heeft de curator met toestemming van de rechter-commissaris de vordering van M&M op [verweerder] c.s. voor ƒ 21.010,-- verkocht en geleverd aan [eiser]. [Eiser] is na deze cessie tijdig in hoger beroep gekomen. [Verweerder] c.s. en [verweerder 6] hebben in hoger beroep de geldigheid van de cessie door de curator aan [eiser] betwist en hebben daarmee de ontvankelijkheid van [eiser] aan de orde gesteld.
Het hof heeft aangenomen dat partijen het meest gebaat waren bij een inhoudelijke beoordeling van de zaak. Aannemend dat [eiser] ontvankelijk moet worden geacht in zijn beroep, heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3.3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.6.1 en 4.6.2 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof als motivering voor de verwerping van grief 4 overwogen dat het verlies van de FBI-status van de B.V. bij de overname, doordat M&M geen beleggingsvennootschap was, geen centrale rol speelde bij de bepaling van hetgeen beide partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst voor ogen stond. Dit statusverlies doet zich, aldus het hof, voor binnen de risicosfeer van M&M, zodat het op haar weg had gelegen haar belangen in deze te beschermen en [verweerder] c.s. daarop te attenderen.
3.3.2 Met grief 4 bestreed [eiser] rov. 3.3. van het eindvonnis van de rechtbank waarin de rechtbank de grondslag van de vordering voorzover deze betrekking had op de in art. 6 en Pro 17 van de koopovereenkomst neergelegde vrijwaring behandelde en verwierp.
3.3.3 Onderdeel 1 klaagt terecht dat het hof door in de bestreden overwegingen geen (voldoende kenbare) beslissing te nemen ten aanzien van deze vrijwaringsplicht zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Ook indien juist is dat, zoals het hof in zijn rov. 4.5.2 waarnaar in rov. 4.6.1 wordt verwezen, heeft overwogen, de fiscale claim zijn grondslag vindt in de hoedanigheid van de koper, dan sluit dit niet zonder meer uit dat de in de koopovereenkomst opgenomen garanties of vrijwaringsplichten in dat geval van toepassing zijn. Het hof had mitsdien uitdrukkelijk moeten ingaan op de betekenis en de reikwijdte van de art. 6 en Pro 17 van de koopovereenkomst.
3.4.1 Volgens onderdeel 2 heeft het hof in zijn rov. 4.4.1 tot en met 4.6.2 de grieven 2 tot en met 4 alléén vanuit het perspectief van het beroep op dwaling behandeld en geen aandacht besteed aan de grondslag van de vordering voorzover deze op toerekenbaar tekortkomen was gebaseerd.
3.4.2 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 4.4.1 en 4.4.3 blijkt dat het hof óók - zij het, naar hiervoor in 3.3.1 is vastgesteld, onvoldoende - aandacht heeft besteed aan art. 17 van Pro de koopovereenkomst en de daarin opgenomen vrijwaringsclausule.
3.5.1 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.4.1 - 4.4.5 waarin het hof grief 2 van [eiser] heeft verworpen. Het hof heeft daarbij overwogen dat de stelling van [eiser] dat het uitsluitend op de weg van [verweerder] c.s. lag om alle voor de prijsbepaling relevante feiten en omstandigheden te onderzoeken, niet kan worden aanvaard. [Eiser] verliest volgens het hof uit het oog dat de "litigieuze claim" haar grond vindt in de persoon van de koper (M&M) en niet in die van [verweerder] c.s. of de te verkopen vennootschap, waarvoor contractuele vrijwaringsverplichtingen in de koopovereenkomst waren opgenomen. De informatieplicht van [verweerder] c.s. gaat niet zo ver dat zij ook nog ten behoeve van M&M zou moeten waarschuwen voor het mogelijk verlies van de FBI-status na verkoop en overdracht van de aandelen. (rov. 4.4.3) Van M&M, die zich professioneel bezig houdt met de in- en verkoop van besloten vennootschappen, mag op grond van de ten processe verschafte documentatie verwacht worden dat zij zich van voldoende expertise voorziet om risico's als de onderhavige te kunnen inschatten. (rov. 4.4.4) Wellicht valt niet uit te sluiten dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst zich niet hebben bekommerd om de FBI-status van de over te dragen vennootschap, hetgeen kan verklaren waarom [verweerder 6] op aanwijzing van M&M te elfder ure een bedrag aan vennootschapsbelasting heeft opgenomen in de prijsbepalende balans. Deze omstandigheid acht het hof onvoldoende om de eigen onderzoeksplicht van M&M te doen omslaan in een nadere informatieplicht van [verweerder] c.s. (rov. 4.4.5)
3.5.2 Onderdeel 3a strekt ten betoge dat [verweerder] c.s. de consequenties van het te verwachten verlies van de FBI-status hadden moeten onderzoeken met het oog op de vaststelling van de door M&M te betalen koopprijs. Dit betoog gaat echter niet op, omdat een verplichting om de koper te wijzen op alle consequenties die in verband met de prijsbepaling relevant zijn, anders dan het onderdeel veronderstelt, zeker in een geval als dit, waar de koper een professionele partij is, niet kan worden aangenomen.
3.5.3 De onderdelen 3b en 3c bestrijden de oordelen van het hof in rov. 4.4.4-4.4.5. Deze oordelen getuigen volgens [eiser] van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende gemotiveerd, gelet op zijn stellingen in hoger beroep dat
"(i) M&M er vanuit mocht gaan dat de haar als kasgeldvennootschap gepresenteerde vennootschap niet behept was met de destijds versluierde fiscale claim;
(ii) door het opnemen van de post vennootschapsbelasting in de prijsbepalende balans van de zijde van [verweerder] c.s. te kennen werd gegeven dat niet (meer) sprake was van een fiscale beleggingsinstelling maar van een aan vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap;
(iii) het fenomeen fiscale beleggingsinstelling in die zin bijzonder is dat van de Nederlandse vennootschappen circa 1 à 2% de FBI status heeft, terwijl slechts een beperkt deel daarvan herbeleggingsreserves kent, zodat een fiscale beleggingsinstelling met een geherkapitaliseerd kapitaal zeer zeldzaam is."
Onderdeel 3b voert aan dat M&M door gedragingen van de zijde van [verweerder] c.s. op het verkeerde been is gezet met betrekking tot de fiscale status van de B.V., zodat van een rechtens relevante onderzoeksplicht op dit punt geen sprake meer kan zijn. Onderdeel 3c voert aan dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat [verweerder 6] een bedrag aan vennootschapsbelasting heeft opgenomen in de prijsbepalende balans waarmee volgens [eiser] te kennen werd gegeven dat niet meer sprake was van een FBI maar van een aan vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap, niet voldoende is om tot het oordeel te komen dat op M&M geen onderzoeksplicht rustte ten aanzien van de fiscale status van de B.V.
3.5.4 De in deze onderdelen opgenomen klachten treffen in zoverre doel dat zonder nadere toelichting, die in de motivering van het hof evenwel ontbreekt, niet valt in te zien waarom het in de gestelde omstandigheden niet op de weg van [verweerder] c.s. lag M&M erop attent te maken dat de B.V. niet een gewone aan vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap was doch de bijzondere status van FBI had. [Verweerder] c.s. hadden immers, naar in het geding is gesteld, uit de vraag van M&M aan [verweerder 6] over het opnemen van een voorziening voor nog te betalen vennootschapsbelasting in de jaarrekening, kunnen afleiden dat deze bijzondere status niet de noodzakelijke aandacht van M&M had gekregen en dat de mogelijkheid bestond dat M&M te dier zake van een verkeerde veronderstelling uitging.
3.5.5 In dit verband had het hof daarom ook niet mogen voorbijgaan aan de stelling van [eiser] dat de art. 6 en Pro 17 in de koopakte zijn opgenomen met het oog op niet in de prijs verdisconteerde claims, waardoor [verweerder] c.s. de indruk hebben versterkt dat op de vennootschap geen latente fiscale claim rustte. De hierop gerichte klacht van onderdeel 3d slaagt dus eveneens.
3.6.1 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.7.1-4.7.4 waarin het hof het beroep op dwaling aan de zijde van de kopers heeft verworpen. Het hof heeft daarbij overwogen dat, indien M&M al heeft gedwaald, deze dwaling niet zozeer betrekking heeft op hetgeen zij heeft gekocht - de aandelen van de vennootschap - als wel omtrent de FBI-status van de B.V. Nu de B.V. deze status had en M&M deze status kende, althans en in ieder geval had kunnen kennen uit de haar verstrekte gegevens, komt een dergelijke dwaling voor haar risico. Bij twijfel had het op haar weg gelegen nader onderzoek te verrichten dan wel nadere informatie te vragen aan de verkopers, hetgeen zij heeft nagelaten. (rov. 4.7.2) Ook hier geldt dat M&M een professionele handelaar is die haar bedrijf maakt van het kopen en verkopen van B.V.'s en uit dien hoofde, naar ook de verkopers mochten aannemen, moet beschikken over voldoende fiscale expertise. (rov. 4.7.3)
3.6.2 Onderdeel 4a voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.7.2 niet begrijpelijk is in het licht van de stelling van [eiser] dat M&M dwaalde omtrent de eigenschappen van de B.V., die naar haar voorstelling zodanig waren dat niet rekening behoefde te worden gehouden met het soort fiscale consequenties waarmee zij achteraf is geconfronteerd. Datgene waarover M&M volgens de stelling van [eiser] heeft gedwaald, had dus wel degelijk betrekking op hetgeen zij heeft gekocht, namelijk op de waarde van (de aandelen van) de B.V. die mede werd bepaald door het bestaan van latente fiscale claims (die M&M niet kende). Het hof heeft het beroep op dwaling dus te beperkt opgevat. Onderdeel 4c voegt hieraan toe dat M&M door gedragingen aan de zijde van de verkopers, [verweerder] c.s., en met name door het opnemen van een post vennootschapsbelasting in de prijsbepalende balans "op het verkeerde been is gezet".
3.6.3 Deze klachten treffen doel. Het beroep op dwaling van de koper hield in dat partijen bij het vaststellen van de koopprijs van de aandelen zijn uitgegaan van de waarde van het in de vennootschap aanwezige vermogen en dat de verkopers zich in de persoon van [verweerder 6] ervan bewust moeten zijn geweest dat de koper geen rekening ermee hield dat de B.V. de status van FBI had zodat de overdracht van de aandelen aan hem de onderhavige aanslag tot gevolg zou hebben. In het bijzonder door het opnemen van een post vennootschapsbelasting in de prijsbepalende balans, kon de indruk worden gewekt dat geen andere fiscale gevolgen waren te verwachten. De verwerping door het hof van de stelling van [eiser] dat [verweerder 6] als vertegenwoordiger van de verkopers op de mogelijke gevolgen van de FBI-status had behoren te wijzen, berust op een te beperkte opvatting van het beroep op dwaling en is daarom door het hof niet toereikend gemotiveerd.
3.6.4 Onderdeel 4 behoeft voor het overige geen behandeling.
3.7 Het slagen van de klachten van de onderdelen 1, 3 en 4 heeft tot gevolg dat ook de rov. 4.8.1 tot en met 4.10.1 van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven. Onderdeel 5 slaagt dus ook.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 juni 2002;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 4.682,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 14 mei 2004.