Uitspraak
18 mei 2004
Strafkamer
nr. 02108/03
IV/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 oktober 2002, nummer 22/001897-02, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1973, zonder vaste woon- of verblijfplaats hier ter lande.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 21 maart 2002 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1 primair "medeplegen van gewoonteheling" veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof.
Middelen van cassatie zijn namens de verdachte niet voorgesteld.
De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn cassatieberoep, dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd doch uitsluitend ten aanzien van de beslissing omtrent het feit dat de verdachte bij inleidende dagvaarding onder 2 is tenlastegelegd en ten aanzien van de strafoplegging, en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het door de verdachte ingestelde beroep
Nu de verdachte niet binnen de bij de wet gestelde termijn bij de Hoge Raad door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen, is niet in acht genomen het voorschrift van art. 437, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, zodat de verdachte in het beroep niet kan worden ontvangen.
4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingestelde beroep
4.1. Het beroep heeft uitsluitend betrekking op de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde feit. Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gezien het hier toepasselijke eerste lid van art. 430 (oud) Sv, allereerst beoordelen of de Advocaat-Generaal bij het Hof in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in deze wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige geval eerst de vraag moet worden beantwoord of het Hof, door te overwegen en te beslissen als hierna is weergegeven, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en van iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd.
4.2. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 31 augustus 2001 tot en met 28 november 2001 te Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans een maal, (telkens) al dan niet opzettelijk (in strijd met artikel 4 van Pro de Wet inzake de Wisselkantoren) als wisselkantoor als bedoeld in de Wet inzake Wisselkantoren, werkzaam is geweest;
immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) toen en daar beroepsmatig en/of bedrijfsmatig ten behoeve en/of op verzoek van een of meer (onbekende) ander(en) (opzettelijk) een of meer buitenlandse geldbedrag(en) (totale waarde in Nederlands geld fl. 1.630.562,72 of daaromtrent) gewisseld."
4.3. In de op overtreding van art. 4, eerste lid, Wet inzake de wisselkantoren toegesneden tenlastelegging is het begrip "wisselkantoor" kennelijk gebezigd in de zin van art. 1, aanhef en onder a, van die - ten tijde van de onderhavige tenlastegelegde feiten toepasselijke - Wet.
4.4.1. Art. 1, aanhef en onder a en b, Wet inzake de wisselkantoren luidt:
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. wisselkantoor: de natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die beroeps- of bedrijfsmatig ten behoeve van of op verzoek van een ander wisseltransacties uitvoert;
b. wisseltransacties: het wisselen van munten of bankbiljetten, het uitbetalen van munten of bankbiljetten tegen inlevering van een of meer cheques, het uitbetalen van munten of bankbiljetten op vertoon van een credit-card en andere door Onze Ministers aan te wijzen transacties;"
4.4.2. Art. 4, eerste lid, Wet inzake de wisselkantoren luidt:
"Het is verboden als wisselkantoor werkzaam te zijn."
4.5.1. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet van 15 december 1994 (Stb. 903) houdende bepalingen inzake de wisselkantoren (Wet inzake de wisselkantoren) houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
"2. Doelstellingen en hoofdlijnen van de wet.
(...) Het hoofddoel is het tegengaan van het witwassen van misdrijfgelden. De integriteit van het financiële stelsel is alleen gewaarborgd als malafide instellingen de toegang tot de markt wordt ontzegd. Het wisselen van geld vormt een eerste stap voor criminele organisaties bij het verhullen van de herkomst van hun geld. Het bestrijden van het witwassen van crimineel verkregen vermogens is een onmisbaar element van de criminaliteitsbestrijding in het algemeen, en de strijd tegen de georganiseerde misdaad in het bijzonder.
(...)
3. Reikwijdte van de wet (artikel 1)
Wisseltransacties worden gedefinieerd als het wisselen van munten of bankbiljetten, het uitbetalen van munten of bankbiljetten tegen inlevering van cheques, het uitbetalen van munten of bankbiljetten op vertoon van credit cards, en andere door de ministers van Financiën en Justitie aan te wijzen transacties. Onder het uitvoeren van wisseltransacties moet in ieder geval worden begrepen:
- Het inwisselen van munten en/of bankbiljetten van één valuta in munten en/of bankbiljetten van een andere valuta, alsmede het inwisselen van munten en/of bankbiljetten van een bepaalde valuta in munten en/of bankbiljetten van diezelfde valuta, bijvoorbeeld in geval van het inwisselen van kleine in grote coupures of omgekeerd.
- Het als zelfstandige dienst betalen van munten en/of bankbiljetten in ruil voor een cheque of betaalkaart van de cliënt. Hieronder valt niet het door de crediteur bij aankoop door de cliënt van goederen of niet-financiële diensten, toestaan dat de cliënt een cheque of betaalkaart uitschrijft voor een groter bedrag dan nodig is voor de vergoeding van die goederen of niet-financiële diensten, waarbij de cliënt het verschil in munten en/of bankbiljetten terugkrijgt. Onder cheques worden ook begrepen reischeques, persoonlijke cheques, handelscheques, of welke andere cheques of vergelijkbare waardepapieren met andere namen dan ook, uitgegeven door binnenlandse of buitenlandse instellingen.
- Het betalen van munten en/of bankbiljetten op vertoon door de cliënt van een credit-card. Het doen van het uitbetalen van munten en/of bankbiljetten door de uitgever van de credit-card zelf zal door middel van een vrijstelling buiten de reikwijdte van de wet worden gehouden.
Een wisselkantoor is gedefinieerd als degene die beroeps- of bedrijfsmatig, ten behoeve van of op verzoek van een ander wisseltransacties uitvoert. Niet iedereen die wisseltransacties uitvoert is een wisselkantoor. Het moet gaan om het beroeps- of bedrijfsmatig wisseltransacties uitvoeren. Bovendien is er een mogelijkheid tot vrijstelling en ontheffing."
(Kamerstukken II 1993/1994, 23 777, nr. 3, blz. 2-3)
4.5.2. De Nota naar aanleiding van het verslag houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
"2. Reikwijdte van de wet (artikel 1)
Mede naar aanleiding van een brief van de NVB heeft een aantal fracties opgemerkt dat het begrip wisselkantoor naar hun mening onvoldoende bepaald is. De leden van de fractie van de PvdA vroegen nader in te gaan op de brief van de NVB terzake, terwijl de leden van de VVD-fractie informeerden of onder de definitie ook instellingen vallen die het wisselen als nevenactiviteit bedrijven. De leden van de D66-fractie vroegen in dit verband of pizzeria's en koffieshops, die als wisselkantoor optreden, adequaat onder toezicht van de Nederlandsche Bank kunnen worden gebracht of dat er dan sprake is van nevenactiviteiten.
Ook leden van de SGP-fractie merkten met betrekking tot het begrip <<wisselkantoor>> op dat niet helemaal duidelijk is of slechts wisselen als hoofdactiviteit of mede het wisselen als nevenactiviteit onder de definitie van artikel 1, sub a, valt. Zij gingen uit van het laatste.
Tot slot informeerden de leden van de D66-fractie wat er gaat gebeuren met geldwisselkantoren of geldwisselaars die niet beroeps- of bedrijfsmatig wisseltransacties uitvoeren en hoe de regering een einde denkt te maken aan de praktijk van geldwisselen als nevendienst.
Ondergetekenden wijzen erop dat de definitie van wisselkantoor bewust ruim is geformuleerd. Het systeem van de wet werkt als volgt. Het staat een ieder die het bedrijf van wisselkantoor beroeps- of bedrijfsmatig wil uitoefenen, vrij daartoe een verzoek tot inschrijving bij de Nederlandsche Bank in te dienen. De Nederlandsche Bank zal dan volgens de bepalingen van deze wet vaststellen of al dan niet tot inschrijving zal worden overgegaan. Daarnaast is het mogelijk dat men zich niet laat registreren bij de Nederlandsche Bank en toch beroeps- of bedrijfsmatig als een soort nevenactiviteit de dienst wisselen van geld wil kunnen uitoefenen. Hiertoe is de mogelijkheid van vrijstelling of ontheffing in het wetsvoorstel opgenomen. Ondergetekenden menen dat hiermee zeer terughoudend dient te worden omgegaan, zowel met het oog op de handhaafbaarheid als gelet op het bestaan van alternatieve betaalwijzen waarbij niet eerst gewisseld hoeft te worden. Het ligt in de bedoeling om - naast een technische vrijstelling ten behoeve van credit card maatschappijen - een vrijstelling slechts te overwegen indien een te goeder naam en faam bekend staande branche-organisatie hier namens haar leden om verzoekt. De vrijstelling zal dan betrekking hebben op (bepaalde) leden van die branche-organisatie, waarbij de branche-organisatie het eerste aanspreekpunt zal zijn voor de Nederlandsche Bank. (...) Een branche die naar de mening van ondergetekenden thans in aanmerking komt is het hotelwezen. Ten aanzien van ontheffingen zijn ondergetekenden van mening dat deze slechts spaarzaam dienen te worden verleend. De voorwaarden van zowel de vrijstellingsregeling als de ontheffing zullen derhalve zodanig moeten zijn dat enerzijds een vrijstelling of ontheffing niet als sluiproute voor een registratie gaat werken en anderzijds het voor diegenen die als wisselkantoor willen optreden aantrekkelijker is zich te laten registreren. Voor diegenen die niet geregistreerd zijn of die niet onder vrijstelling vallen of die geen ontheffing hebben gekregen geldt de verbodsbepaling. Met betrekking tot overtreders kan het openbaar ministerie besluiten strafrechtelijke vervolging in te stellen. Diegenen die niet beroeps- of bedrijfsmatig geld wisselen, vallen niet onder de verbodsbepalingen.
De D66-fractie vroeg of gezien de in artikel 1 van Pro het wetsvoorstel gegeven definitie zich bij het begrip <<beroeps- of bedrijfsmatig>> niet makkelijk afbakeningsproblemen kunnen voordoen. Zij stellen voor de woorden <<beroeps- of bedrijfsmatig>> uit de definitie van wisselkantoor te schrappen.
Allereerst willen ondergetekenden aangeven dat de term <<beroeps- of bedrijfsmatig>> een gebruikelijke is in de financiële wetgeving. Het belang van de woorden <<beroeps- of bedrijfsmatig>> schuilt er in dit geval in dat op deze manier voorkomen wordt dat ook de cliënt die komt wisselen bij een wisselkantoor, of een incidentele wisseltransactie, als wisselkantoor aangemerkt wordt en zich derhalve zou moeten laten registreren of onder de vrijstelling zouden dienen te vallen dan wel een ontheffing zouden moeten hebben. (...)"
(Kamerstukken II 1993/1994, 23 777, nr. 5, blz. 3-4)
4.6. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak omtrent de gegeven vrijspraak overwogen:
"Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 is tenlastegelegd.
Het hof acht in het bijzonder niet bewezen dat de verdachte "als wisselkantoor als bedoeld in de Wet inzake Wisselkantoren werkzaam is geweest", door - kort omschreven - beroeps- en/of bedrijfsmatig buitenlandse geldbedragen te wisselen.
Vast is komen te staan dat de verdachte gedurende enige maanden veelvuldig en regelmatig samen met een ander bij het Grenswisselkantoor op het Centraal Station te Rotterdam buitenlandse valuta ter inwisseling heeft aangeboden en de tegenwaarde daarvan uitgekeerd heeft gekregen. In een aantal gevallen hebben ook anderen in zijn opdracht geld gewisseld.
Het hof acht aannemelijk dat hij zulks, tegen enige vergoeding, deed - gelet in het bijzonder op de ter zake afgelegde verklaring van [betrokkene 1] - op verzoek van een ander, mogelijk enkele anderen. Het hof hecht geen geloof aan verdachte's verklaring d.d. 22 januari 2001 (dossier blz. 441 e.v.) dat hij voor 12 à 15 verschillende personen geld wisselde.
Naar gangbaar spraakgebruik zou het handelen van de verdachte aangeduid kunnen worden als het 'wisselen' van geld.
Naar het oordeel van het hof heeft het begrip wisselen in de Wet inzake de Wisselkantoren (Stb. 1994, 903) evenwel een beperktere betekenis.
Artikel 4 van Pro genoemde Wet behelst onder lid 1 het verbod - behoudens in volgende leden van dit artikel gemaakte uitzonderingen - als wisselkantoor werkzaam te zijn. Artikel 1 van Pro deze wet geeft te dien aanzien - voorzover van belang - de navolgende definities:
a. wisselkantoor: de natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die beroeps- of bedrijfsmatig ten behoeve van of op verzoek van een ander wisseltransacties uitvoert;
b. wisseltransacties: het wisselen van munten of bankbiljetten, het uitbetalen van munten of bankbiljetten tegen inlevering van een of meer cheques, het uitbetalen van munten of bankbiljetten op vertoon van een credit-card en andere door Onze Ministers aan te wijzen transacties.
In de Memorie van Toelichting bij het voorstel van genoemde wet wordt daaromtrent het navolgende opgemerkt (Tweede Kamer, Vergaderjaar 1993 - 1994, 23 777, nr. 3 onder 3):
Wisseltransacties worden gedefinieerd als het wisselen van munten of bankbiljetten, het uitbetalen van munten of bankbiljetten tegen inlevering van cheques, het uitbetalen van munten of bankbiljetten op vertoon van credit cards, en andere door de ministers van Financiën en Justitie aan te wijzen transacties. Onder het uitvoeren van wisseltransacties moet in ieder geval worden begrepen:
- Het inwisselen van munten en/of bankbiljetten van één valuta in munten en/of bankbiljetten van een andere valuta, alsmede het inwisselen van munten en/of bankbiljetten van een bepaalde valuta in munten en/of bankbiljetten van diezelfde valuta, bijvoorbeeld in geval van het inwisselen van kleine in grote coupures of omgekeerd.
- Het als zelfstandige dienst betalen van munten en/of bankbiljetten in ruil voor een cheque of betaalkaart van de cliënt. Hieronder valt niet het door de crediteur bij aankoop door de cliënt van goederen of niet-financiële diensten, toestaan dat de cliënt een cheque of betaalkaart uitschrijft voor een groter bedrag dan nodig is voor de vergoeding van die goederen of niet-financiële diensten, waarbij de cliënt het verschil in munten en/of bankbiljetten terugkrijgt. Onder cheques worden ook begrepen reischeques, persoonlijke cheques, handelscheques, of welke andere cheques of vergelijkbare waardepapieren met andere namen dan ook, uitgegeven door binnenlandse of buitenlandse instellingen.
- Het betalen van munten en/of bankbiljetten op vertoon door de cliënt van een credit-card. Het doen van het uitbetalen van munten en/of bankbiljetten door de uitgever van de credit-card zelf zal door middel van een vrijstelling buiten de reikwijdte van de wet worden gehouden.
Een wisselkantoor is gedefinieerd als degene die beroeps- of bedrijfsmatig, ten behoeve van of op verzoek van een ander wisseltransacties uitvoert.
Het hof leidt uit dit samenstel van definities en de daarop in het wetsvoorstel gegeven toelichting en in het bijzonder uit het gelijkelijk onder het begrip uitvoeren van wisseltransacties brengen van het wisselen van munten of bankbiljetten (van de ene in de andere valuta) en het uitbetalen van munten of bankbiljetten tegen inlevering van cheques af, dat onder de begrippen "het uitvoeren van wisseltransacties" en "het wisselen" in het bijzonder het de facto uitvoeren van de wisselhandeling verstaan dient te worden, en niet ook het ter wisseling aanbieden van geldbedragen. Uit de overige wetsgeschiedenis ter zake kunnen ook geen argumenten voor een andere lezing ontleend worden. Het hof merkt in dit verband op dat een passage uit de Nota naar aanleiding van verslag (TK 1993-1994, 23 777, nr. 5, pagina 4), waaruit gelezen zou kunnen worden dat - zakelijk weergegeven - de cliënt die regelmatig bij een wisselkantoor komt wisselen ook aangemerkt kan worden als iemand die als wisselkantoor werkzaam is, naar het oordeel van het hof geen steun vindt in de ter zake gegeven definities noch in de overige wetsgeschiedenis.
Ook uit het verslag van de mondelinge beraadslaging in de Tweede Kamer (Handelingen TK d.d. 7 oktober 1994, pagina's 253 en volgende) valt veeleer af te leiden dat, gezien de in dit verband gegeven voorbeelden, te weten de hotel- en de horecabranche, de campinghouder en de taxichauffeur, de wetgever het oog heeft gehad op de rechts- of natuurlijke persoon die daadwerkelijk de wisselingshandelingen uitvoert en niet op degene die geld of waardepapieren ter wisseling aanbiedt.
Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte, gezien boven weergegeven feitelijke context, dan ook geen wisseltransacties uitgevoerd en niet gewisseld, en is hij dientengevolge ook niet werkzaam geweest als wisselkantoor, zoals bedoeld in de Wet inzake de Wisseltransacties [de Hoge Raad leest: Wet inzake de wisselkantoren].
De verdachte dient derhalve van het onder 2 tenlastegelegde te worden vrijgesproken."
4.7. 's Hofs motivering van de gegeven vrijspraak komt erop neer dat als wisselkantoor slechts kan worden aangemerkt de rechtspersoon of natuurlijke persoon die daadwerkelijk wisselhandelingen uitvoert, waaronder het Hof kennelijk verstaat het ter wisseling ontvangen van, kort gezegd, geld of waardepapieren en het uitkeren van de tegenwaarde daarvan door de ontvanger aan de aanbieder. Die opvatting is onjuist. Een zodanig beperkte uitleg van de in art. 1, aanhef onder a en b, Wet inzake de wisselkantoren gebezigde begrippen "wisselkantoor" en "wisseltransacties" strookt niet met hetgeen gelet op doel en strekking van de Wet inzake de wisselkantoren de wetgever voor ogen stond. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat het begrip wisselkantoor bewust ruim is geformuleerd, waarbij een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig ten behoeve van of op verzoek van een ander een wisseltransactie uitvoert als wisselkantoor kan worden aangemerkt, terwijl onder het uitvoeren van een wisseltransactie in ieder geval dient te worden begrepen het inwisselen van munten en/of bankbiljetten van één valuta in munten en/of bankbiljetten van een andere of dezelfde valuta. Ook degene die beroeps- of bedrijfsmatig ten behoeve van of op verzoek van een ander bij een wisselkantoor munten of bankbiljetten van één valuta aanbiedt en daarvoor munten en/of bankbiljetten van een andere of dezelfde valuta ontvangt, is dus werkzaam als wisselkantoor in de zin van art. 4, eerste lid, Wet inzake de wisselkantoren.
4.8. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof is uitgegaan van een verkeerde uitleg van de in de tenlastelegging onder 2 voorkomende woorden "als wisselkantoor werkzaam zijn", welke woorden zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 4, eerste lid, Wet inzake de wisselkantoren in verbinding met art. 1, aanhef en onder a en b, Wet inzake de wisselkantoren. Het Hof heeft derhalve door de verdachte vrij te spreken van dit onderdeel van de tenlastelegging, hem van iets anders vrijgesproken dan was tenlastegelegd. Het beroep is dus niet gericht tegen een vrijspraak als in art. 430 (oud), eerste lid, Sv bedoeld. De Advocaat-Generaal bij het Hof kan derhalve in het beroep worden ontvangen.
5. Beoordeling van het middel
Het middel klaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging van het onder 2 tenlastegelegde feit heeft verlaten door te oordelen dat onder "als wisselkantoor werkzaam zijn" als bedoeld in de Wet inzake de wisselkantoren niet is begrepen de rechtspersoon of natuurlijke persoon die beroeps- of bedrijfsmatig geld of waardepapieren ter wisseling aanbiedt. Uit hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen volgt dat het middel gegrond is.
6. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak, voorzover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.
In verband met de behandeling van de zaak na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op. Nu de verdachte niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen en het cassatieberoep van de Advocaat-Generaal bij het Hof is beperkt tot de gegeven vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde feit heeft 's Hofs arrest kracht van gewijsde verkregen voorzover de verdachte daarbij is veroordeeld ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde feit. Indien het Gerechtshof waarnaar zal worden verwezen tot een veroordeling komt ter zake van het ingevolge de verwijzing aan zijn oordeel onderworpen feit zal het daarom toepassing dienen te geven aan art. 63 Sr Pro.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het beroep;
Vernietigt de bestreden uitspraak, voorzover aan zijn oordeel onderworpen;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 18 mei 2004.