Uitspraak
18 maart 2005
Eerste Kamer
Rek.nr. R04/100HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. Directie Jeugd en Criminaliteitspreventie, bureau Centrale Autoriteit, van het Ministerie van Justitie,belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, als bedoeld in art. 4 van Pro de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202), optredende voor zichzelf, alsmede namens verzoeker tot cassatie sub 2,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. [De vader],
wonende te [woonplaats], Israël,
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
[De moeder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: E. van Staden ten Brink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 12 mei 2004 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie sub 1 - verder te noemen: de Centrale Autoriteit -, optredende voor zichzelf alsmede namens verzoeker tot cassatie sub 2 - verder te noemen: de vader - zich gewend tot die rechtbank en teruggeleiding van de minderjarige [de dochter], geboren te [geboorteplaats], Israël, op [geboortedatum] 1998 uit het huwelijk van de vader met verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - naar haar vader in Israël verzocht.
De moeder heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft bij beschikking van 2 juni 2004 de teruggeleiding van de minderjarige uiterlijk op 23 juni 2004 naar [plaats] in Israël bevolen en ingeval daaraan niet is voldaan op die datum, de afgifte van de minderjarige aan de Centrale Autoriteit, zonodig met behulp van de sterke arm, deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de moeder veroordeeld tot betaling aan de Centrale Autoriteit van de door haar gemaakte kosten in verband met de teruggeleiding van voornoemde minderjarige, de proceskosten gecompenseerd, en het meer of anders verzochte afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij beschikking van 29 juli 2004 heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en het inleidend verzoek tot teruggeleiding, alsmede het in hoger beroep meer of anders verzochte, alsnog afgewezen.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof hebben de Centrale Autoriteit en de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De advocaten van beide partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) De moeder, die de Nederlandse en Israëlische nationaliteit heeft, en de vader, die de Israëlische nationaliteit heeft, zijn op 18 april 1997 te Israël met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1998 in Israël een dochter geboren, [de dochter]. Het huwelijk is op 28 april 2002 ontbonden.
(ii) Tussen de moeder en de vader is op 18 februari 2002 een door hen op dezelfde datum ondertekend echtscheidingsconvenant opgemaakt. Dit convenant is geaccordeerd door de rechtbank te Kfar Saba (Israël) bij uitspraak van 11 maart 2002.
(iii) In het convenant zijn de moeder en de vader blijkens de door de beëdigd tolk/vertaler Hebreeuws [betrokkene 1] opgemaakte - gedeeltelijke - vertaling uit het Hebreeuws onder meer overeengekomen:
"4. Onderhoud van het kind
4.1. Het kind zal onder het gezag van de echtgenote blijven tot het bereiken van de leeftijd van 18 jaar.
4.2. De echtgenote verplicht zich voor het kind te zorgen, haar te verzorgen en haar met toewijding groot te brengen en haar tot respect voor vader en moeder op te voeden.
4.3. In alle zaken die belangrijk zijn voor de opvoeding (schoolinstellingen en -inrichtingen) en de gezondheid van het kind, zullen de beslissingen met onderlinge instemming van de partijen worden genomen."
Voorts is in het convenant een omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] vastgesteld. Daarnaast is in het convenant vermeld onder welke voorwaarden partijen met [de dochter] naar het buitenland mogen reizen. Bij gebrek aan een Nederlandse vertaling door een beëdigd vertaler luidt blijkens de Engelse vertaling van de door de vader overgelegde uitspraak van de rechtbank te Kfar Saba (Israël) van 4 mei 2004 de daarop betrekking hebbende passage uit het convenant als volgt:
"5.2.1. The wife undertakes not to travel together with the child abroad, without notice thereof to be given to the husband, two weeks in advance.
5.2.2. The husband will not be authorized to travel abroad together with the child, without a notice to the wife two weeks in advance."
(iv) De moeder en de vader zijn in 2002 feitelijk uiteengegaan. Nadien heeft [de dochter] bij de moeder gewoond. Er heeft omgang plaatsgevonden tussen de vader en [de dochter].
(v) De moeder is op 13 april 2004 met [de dochter] naar Nederland gekomen. [de dochter] verblijft sedertdien bij haar. De moeder is niet bereid mee te werken aan terugkeer van [de dochter] naar Israël.
(vi) De rechtbank te Kfar Saba (Israël) heeft bij de hiervoor onder (iii) vermelde uitspraak van 4 mei 2004 op verzoek van de vader vastgesteld dat de gewone verblijfplaats van [de dochter] in Israël is en dat de "guardianship" bij beide ouders ligt, en voorts bepaald dat het niet terugkeren van [de dochter] naar Israël volgens het op 25 oktober 1980 te 's-Gravenhage totstandgekomen Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (Trb. 1987, 139, hierna: HKOV) ongeoorloofd is.
3.2 De Centrale Autoriteit heeft aan het hiervoor in 1 vermelde verzoek ten grondslag gelegd dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag over [de dochter] hebben en dat, nu de moeder in strijd met het gezagsrecht van de vader [de dochter] in Nederland achterhoudt, het niet doen terugkeren van [de dochter] naar Israël ongeoorloofd is in de zin van art. 3 HKOV Pro. De moeder heeft daartegen, voorzover in cassatie van belang, aangevoerd dat zij bij uitsluiting van de vader het gezag heeft over [de dochter] en dat zij alleen het recht heeft over de verblijfplaats van [de dochter] te beslissen. Van een ongeoorloofde achterhouding van [de dochter] in Nederland is daarom volgens de moeder geen sprake. Nadat de rechtbank het verzoek tot teruggeleiding bij beschikking van 29 juli 2004 had toegewezen, heeft het hof die beschikking vernietigd en het verzoek alsnog afgewezen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.
a. Voldoende aannemelijk is gemaakt dat de vader het gezagsrecht over [de dochter] niet had ten tijde van het niet doen terugkeren van [de dochter] naar Israël en dat er derhalve geen sprake was van een ongeoorloofd niet doen terugkeren door de moeder van [de dochter]. Naar het oordeel van het hof was het aan de moeder voorbehouden om de verblijfplaats van [de dochter] te bepalen (rov. 4.2).
b. Weliswaar heeft de rechtbank van Kfar Saba bij uitspraak van 4 mei 2004 op grond van art. 15 HKOV Pro verklaard dat de gewone verblijfplaats van [de dochter] is [plaats] in Israël, dat partijen gezamenlijk het "joint guardianship" hebben over [de dochter] en dat het niet terugkeren van [de dochter] naar Israël ongeoorloofd is, maar
"aan deze verklaring hecht het hof geen betekenis nu is komen vast te staan dat deze tot stand is gekomen op basis van door de vader ingediende - naar de moeder stelt incomplete - stukken zonder dat aan de moeder een afschrift van het inleidend verzoek van de vader en de stukken is verstrekt en de moeder niet in staat is gesteld verweer te voeren. Dusdoende zijn bij de totstandkoming van de verklaring essentiële beginselen van hoor en wederhoor geschonden. Niet aannemelijk is geworden dat dit gebrek op voldoende wijze is gerechtvaardigd. Het hof heeft als gevolg daarvan niet de overtuiging bekomen dat deze rechtbank op de hoogte is geweest van de volledige tekst van het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant, en de daaraan, mede in het licht van de daaraan voorafgaande onderhandelingen, volgens de moeder te geven interpretatie. Dit wordt voor een juiste beoordeling onontbeerlijk geacht." (rov. 4.3)
c. Voldoende aannemelijk is geworden dat partijen, zoals de moeder heeft betoogd, in het convenant hebben beoogd het uitsluitend gezag over [de dochter] - en niet slechts de dagelijkse zorg zoals de vader stelt - neer te leggen bij de moeder. (rov. 4.4)
d. Het stond partijen als gescheiden ouders ingevolge art. 24 van Pro de Israëlische Capacity and Guardianship Law 1962 vrij een dergelijke overeenkomst te sluiten. De door de rechtbank te Kfar Saba bij uitspraak van 11 maart 2002 goedgekeurde overeenkomst prevaleert boven de algemene regeling met betrekking tot het ouderlijk gezag ingevolge art. 15 van Pro de genoemde wet. (rov. 4.5)
e. Met betrekking tot de uitleg van het convenant heeft het hof acht geslagen op de verklaring van de moeder dat in art. 4.1 van het convenant in het Hebreeuws wordt gesproken over gezag, hetgeen zij in een zelf gemaakte Nederlandse vertaling heeft vertaald met "toezicht (custody)", maar waarmee zij bedoelde "ouderlijk gezag" en niet "de dagelijkse verzorging en opvoeding". Dit komt ook overeen met de vertaling van dezelfde term door beëdigd tolk Hebreeuws [betrokkene 1] als "het gezag". (rov. 4.6)
f. In het convenant is derhalve, naar het hof aanneemt, bepaald dat de moeder het gezag heeft over [de dochter], waarbij slechts ten aanzien van drie met name genoemde zaken is bepaald dat partijen gezamenlijk een beslissing dienen te nemen, te weten over de schoolinstellingen en -richtingen en de gezondheid van het kind. In het convenant is niet vastgesteld dat partijen een gezamenlijke beslissing dienen te nemen met betrekking tot de verblijfplaats van het kind. Vervolgens heeft het hof, kennelijk ter nadere adstructie van het in rov. 4.2 en 4.4 uitgesproken oordeel dat de moeder het uitsluitend gezag over [de dochter] had, verschillende argumenten en overgelegde verklaringen besproken, onder meer betreffende de gang van zaken bij de onderhandelingen die hebben geleid tot het convenant. (rov. 4.7-4.10)
3.3.1 Het middel keert zich in de eerste plaats tegen de wijze van toetsen aan de bepalingen van het HKOV en het resultaat waartoe het hof vervolgens op grond van die toetsing komt. Deze laten zich volgens onderdeel 2.1 niet verenigen met de doelstelling van het verdrag en geven derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake de bepalingen van dat verdrag of van een onjuiste taakopvatting door het hof bij de uitoefening van de aan hem als (appel)rechter in de aangezochte staat opgedragen taak.
3.3.2 Voorzover het onderdeel ziet op miskenning van de doelstelling van het HKOV, een snel herstel van de status quo, dat wil zeggen de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering, is het tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft die doelstelling niet miskend, maar niet aannemelijk geoordeeld dat [de dochter] ongeoorloofd naar Nederland is overgebracht, welk oordeel meebracht dat van een snel herstel van de status quo op de voet van het HKOV geen sprake kon zijn.
3.3.3 Het onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, voorzover het betoogt dat de rechter in geval van twijfel over de vraag of de ouder die om de teruggeleiding verzoekt (mede) bevoegd is de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen, het verzoek tot teruggeleiding moet toewijzen, ongeacht of die twijfel voortvloeit uit aarzeling over de inhoud van het recht van de gewone verblijfplaats van het kind inzake het gezagsrecht in het algemeen of inzake het gezagsrecht in de hem voorgelegde situatie. Het hof heeft hieromtrent immers klaarblijkelijk niet getwijfeld, maar is op grond van zijn uitleg van het convenant tot het oordeel gekomen dat voldoende aannemelijk is dat partijen in het convenant hebben beoogd het uitsluitend gezag over [de dochter] neer te leggen bij de moeder, zodat geen sprake was van een ongeoorloofd niet doen terugkeren door de moeder van [de dochter].
3.3.4 Het onderdeel voert ten slotte aan dat de rechter bij het ontvangen van tegenstrijdige informatie van partijen en/of de Centrale Autoriteit van het land van de gewone verblijfplaats van het kind over het in dat land geldende recht inzake het gezagsrecht, zich actief moet opstellen bij het verkrijgen van een zo volledig mogelijk beeld, en dat de rechter die dat niet doet ook handelt in strijd met het in art. 21 en Pro 22 Rv besloten liggende beginsel dat een civielrechtelijke procedure in het teken behoort te staan van de waarheidsvinding, en daarmee ook in strijd met de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Ook in zoverre wordt het onderdeel tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft zich kennelijk aan de hand van de door partijen overgelegde stukken in staat geacht het aan het slot van 3.3.3 vermelde oordeel te geven, en het behoefde zich daarvan, mede gelet op de noodzaak van een snelle beslissing in zaken als de onderhavige, niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat partijen mogelijk andere informatie dan wel betere of vollediger vertalingen van de op het verzoek betrekking hebbende stukken hadden kunnen overleggen.
3.4.1 In de tweede plaats klaagt het middel (in onderdeel 2.2) dat het hof heeft miskend dat een juist begrip van en inzicht in het recht van het land van de gewone verblijfplaats van het kind een essentiale is voor een correcte toepassing van het verdrag, welk inzicht bij uitstek geacht moet worden aanwezig te zijn bij de Centrale Autoriteit of rechterlijke instantie van het land van die gewone verblijfplaats, zodat aan een verklaring of uitspraak van deze instanties, behoudens wellicht in sprekende gevallen van kennelijke misslagen, niet door de Centrale Autoriteit of de rechter van de aangezochte staat kan worden voorbijgegaan.
3.4.2 Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, voorzover zij ertoe strekt dat het hof heeft miskend dat naar het recht van de gewone verblijfplaats moet worden beoordeeld of het gezag over [de dochter] als bedoeld in art. 4 HKOV Pro aan de beide ouders gezamenlijk of uitsluitend aan de moeder toekwam. Het hof heeft blijkens rov. 4.5 die vraag - terecht - beoordeeld naar Israëlisch recht als het recht van de gewone verblijfplaats van [de dochter] voor haar vertrek naar Nederland.
3.4.3 De klacht mist evenzeer feitelijke grondslag voorzover zij het verwijt inhoudt dat het hof heeft miskend dat uit art. 7, 14 en 15 HKOV blijkt dat een juist begrip van en inzicht in het recht van de gewone verblijfplaats van het kind van groot belang zijn en dat dergelijk inzicht bij uitstek aanwezig is bij de Centrale Autoriteit en de rechterlijke instantie van het land van de gewone verblijfplaats. Het hof heeft immers niet in het algemeen betekenis ontzegd aan (rechterlijke) uitspraken van de Israëlische autoriteiten, maar slechts in de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding gezien geen betekenis te hechten aan de uitspraak van de rechtbank te Kfar Saba van 4 mei 2004. Of deze laatste beslissing in cassatie stand kan houden, komt hierna bij de beoordeling van de derde klacht aan de orde, evenals de vraag of het hof niet of slechts in sprekende gevallen van kennelijke misslagen voorbij zou mogen gaan aan een verklaring of uitspraak van de Centrale Autoriteit of rechterlijke instantie van de gewone verblijfplaats van het kind.
3.5.1 In de derde plaats voert het middel aan (in onder-deel 2.3) dat het hof door (in rov. 4.3) de inhoud van de verklaring ingevolge art. 15 HKOV Pro van de rechtbank te Kfar Saba van 4 mei 2004 naast zich neer te leggen om reden van de, door het hof veronderstelde processuele gebreken in die (rechterlijke) verklaring, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, wederom ten aanzien van de doelstelling van het verdrag en het belang van een juiste toepassing van het recht van de gewone verblijfplaats van het kind, maar ook inzake de reikwijdte en betekenis van het recht op hoor en wederhoor.
3.5.2 Bij de beantwoording van de vraag in welke mate de rechter van de aangezochte staat is gebonden aan een ingevolge art. 15 HKOV Pro gegeven beslissing of verklaring van de autoriteiten van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind, is niet van belang of die verklaring op verzoek van de aangezochte rechter is afgegeven, dan wel door een van de partijen of betrokken Centrale Autoriteiten is uitgelokt. Ook het hof heeft dit kennelijk niet van belang geacht, zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist voorzover het berust op de veronderstelling dat het hof heeft gemeend de verklaring naast zich neer te kunnen leggen wegens het niet verplicht zijn van een verklaring ingevolge art. 15 HKOV Pro.
3.5.3 Met de art. 14 en Pro 15 HKOV is beoogd de rechter van de aangezochte staat beter en gemakkelijker in staat te stellen te beoordelen of sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren in de zin van art. 3 HKOV Pro. Ingevolge art. 14 kan Pro de rechter hierbij rechtstreeks rekening houden met het recht van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft en met de aldaar al dan niet formeel erkende rechterlijke of administratieve beslissingen. Ingevolge art. 15 kan Pro de rechter verlangen dat de verzoeker een beslissing of een verklaring van de autoriteiten van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, overlegt, waarin wordt vastgesteld dat de overbrenging of het niet doen terugkeren ongeoorloofd was in de zin van art. 3 HKOV Pro. Het gaat hier om beslissingen en verklaringen die uitsluitend dienen als hulpmiddel voor de rechter van de aangezochte staat om vast te stellen "how the law of the child's habitual residence will apply in a particular case" (Toelichtend rapport van de hand van E. Pérez-Vera, Actes et Documents de la Quatorzième session, Conférence de la Haye de droit international privé, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1980, blz. 463, nr. 120). Dit brengt mee dat de aangezochte rechter niet behoeft te onderzoeken of de beslissingen of verklaringen voldoen aan de vereisten waaraan buitenlandse rechterlijke beslissingen moeten voldoen om voor erkenning hier te lande in aanmerking te komen. Met name kan aan ingevolge art. 15 gegeven Pro beslissingen en verklaringen, waarvan de afgifte veelal met het oog op een spoedige teruggeleiding zal worden gevraagd nadat het kind met een ouder naar het buitenland is vertrokken, niet de eis worden gesteld dat deze zijn gegeven in een procedure op tegenspraak. Anderzijds kan niet worden aanvaard dat de rechter van de aangezochte staat steeds en zonder meer is gebonden aan de vaststelling in een ingevolge art. 15 afgegeven Pro verklaring dat de overbrenging of het niet doen terugkeren ongeoorloofd was in de zin van art. 3 HKOV Pro. De vraag of de rechter van de aangezochte staat aan die vaststelling gebonden is, kan slechts aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden beantwoord. Daarbij is in aanmerking te nemen dat het de rechter van de aangezochte staat is die op het verzoek tot het geven van een bevel tot teruggeleiding moet beslissen en daartoe zelfstandig moet vaststellen of is voldaan aan de vereisten voor toewijsbaarheid van dat verzoek, en de ingevolge art. 15 gegeven Pro beslissing of verklaring is daarbij slechts een hulpmiddel. Het gewicht daarvan zal afhangen van de autoriteit die de verklaring heeft afgegeven en de materie waarop zij betrekking heeft: waar het gaat om de rechtsregels van het land van de gewone verblijfplaats zal aan de verklaring groter - en veelal zelfs doorslaggevend - gewicht toekomen dan waar het gaat om een beoordeling van feitelijke kwesties. Vooral bij de beoordeling van feitelijke kwesties zal van belang kunnen zijn of de verklaring is afgegeven in een procedure op tegenspraak dan wel in een procedure waarin degene tegen wie het verzoek tot teruggeleiding zich richt niet in de gelegenheid is geweest te worden gehoord.
3.5.4 In het licht van het voorgaande voert het onderdeel terecht aan dat de omstandigheid dat de moeder door de rechtbank te Kfar Saba niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord voordat de verklaring ingevolge art. 15 werd Pro gegeven, op zichzelf niet rechtvaardigt aan die verklaring geen betekenis te hechten. Het onderdeel verwijst daartoe ook terecht naar de plaats die een dergelijke verklaring in een procedure op grond van het verdrag inneemt: niet de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind, maar de rechter van de aangezochte staat dient uiteindelijk over het verzoek tot teruggeleiding te beslissen en in die procedure kan de andere ouder zijn of haar bezwaren in volle omvang - en wel in twee feitelijke instanties - naar voren brengen.
3.5.5 In verband met dit laatste kan het onderdeel echter niet tot cassatie leiden: de moeder mocht inderdaad haar bezwaren, die in hoofdzaak zijn gebaseerd op uitleg van het convenant, in de procedure in Nederland alsnog naar voren brengen en zij heeft dat gedaan, waarna deze door het hof gegrond zijn bevonden. Nu de door het hof beoordeelde stellingen van de moeder met betrekking tot de vraag of het gezagsrecht aan de beide ouders gezamenlijk dan wel uitsluitend aan de moeder toekwam mede van feitelijke aard zijn, immers de uitleg van het convenant betroffen, heeft het hof, gelet op het in 3.5.3 overwogene, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de betekenis die moet worden gehecht aan de verklaring van de rechtbank van Kfar Saba dat het niet doen terugkeren van [de dochter] naar Israël ongeoorloofd is. De omstandigheid dat die rechtbank kennelijk heeft gemeend dat hier sprake was van een "uncomplicated factual context which on the face of it does not raise doubts as to the guardianship rights" en daarom meende de verklaring "ex parte" te kunnen afgeven, behoefde het hof niet van zijn oordeel te weerhouden, omdat die rechtbank bij haar meningsvorming niet bekend was met de door de moeder verdedigde uitleg van het convenant. Het hof mocht derhalve in zoverre bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het verzoek aan die beslissing betekenis onthouden, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden. Onderdeel 2.3 is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.5.6 Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 2.2 faalt, voorzover dit betoogt dat het hof niet of slechts in sprekende gevallen van kennelijke misslagen voorbij zou mogen gaan aan een verklaring of uitspraak van de Centrale Autoriteit of rechterlijke instantie van de gewone verblijfplaats van het kind.
3.6.1 De onderdelen 2.4 tot en met 2.6 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de uitleg die het hof, nadat het in rov. 4.5, in cassatie onbestreden, had vooropgesteld dat het partijen als gescheiden ouders ingevolge art. 24 van Pro de Israëlische Capacity and Guardianship Law 1962 vrijstond een regeling met betrekking tot het uitsluitend gezag te treffen, heeft gegeven aan het convenant.
3.6.2 Onderdeel 2.4 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat partijen hebben getwist over de vraag hoe de tekst van het convenant luidt en dus niet over de vraag hoe een bepaald begrip moet worden uitgelegd en dat de rechter in een dergelijk geval niet kan toekomen aan de uitlegvraag zolang de eerste vraag niet is beantwoord. Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat partijen niet alleen hebben getwist over de vraag welke de juiste vertaling van het convenant is, maar ook over de vraag hoe dat convenant, in aanmerking genomen dat daarvan verschillende vertalingen in het geding waren, moet worden uitgelegd.
3.6.3 In de tweede plaats klaagt onderdeel 2.4 dat het hof geen blijk ervan heeft gegeven het convenant te hebben uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze klacht faalt, omdat het convenant niet wordt beheerst door Nederlands recht, maar door Israëlisch recht, zodat de uitleg van het convenant onderworpen is aan de maatstaven van Israëlisch recht en niet aan de Haviltexmaatstaf.
3.6.4 Onderdeel 2.5 bouwt ten dele voort op onderdeel 2.3 en deelt in zoverre het lot daarvan. Voor het overige betoogt het dat de uitleg die het hof aan het convenant heeft gegeven tegen de achtergrond van de in Israël geldende relevante regelgeving en hetgeen daarover naar voren is gebracht, onbegrijpelijk is. Voorzover het onderdeel niet eraan voorbijziet dat art. 79 lid 1 RO Pro de toepassing van vreemd recht aan de cassatiecontrole onttrekt, is het tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft klaarblijkelijk niet miskend dat het Israëlische recht onderscheid maakt tussen "custody" enerzijds en "guardianship" anderzijds, maar juist met inachtneming van dat onderscheid geoordeeld dat het convenant - in overeenstemming met de volgens 's hofs feitelijke oordeel uit onder meer getuigenverklaringen blijkende gemeenschappelijke bedoeling van partijen - aldus moet worden uitgelegd dat partijen daarin, zoals hun op grond van art. 24 van Pro de Israëlische Capacity and Guardianship Law 1962 vrijstond, zijn overeengekomen dat uitsluitend de moeder het ouderlijk gezag in de zin van "guardianship" zal uitoefenen. Die uitleg kan, als van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht, en moet, nu zij in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk is en door het hof toereikend is gemotiveerd, voor rekening van het hof blijven.
3.6.5 Op dit laatste stuit ook onderdeel 2.6, voorzover dit al feitelijke grondslag in de stukken van het geding vindt, af.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 18 maart 2005.