Uitspraak
1 april 2005
Eerste Kamer
Nr. C03/314HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
NOVARTIS PHARMA B.V.,
gevestigd te Arnhem,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
t e g e n
1. de vennootschap onder firma SANOFI WINTHROP BRISTOL-MYERS SQUIBB VOF,
gevestigd te Maassluis,
2. SANOFI-SYNTHELABO B.V.,
gevestigd te Maassluis,
3. BRISTOL-MYERS SQUIBB B.V.,
gevestigd te Woerden,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweersters in cassatie - verder te noemen: Sanofi c.s. - hebben bij exploot van 7 november 2002 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Novartis - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
A. Novartis met onmiddellijke ingang na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te verbieden tot het doen van reclame-mededelingen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, die neerkomen op het openbaar maken van claims voor indicaties waarvoor Diovan niet is geregistreerd, in het bijzonder doch niet beperkt tot de indicaties microalbuminurie, linkerventrikel hypertrofie en hartfalen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per overtreding;
B. Novartis met onmiddellijke ingang na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te verbieden tot het doen van reclame-mededelingen als omschreven in de paragrafen 19 en 28 van het lichaam van de dagvaarding, op welke wijze en in welke vorm dan ook, alsmede reclame-mededelingen van gelijke strekking en/of reclame met eenzelfde effect, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per overtreding;
C. Novartis met onmiddellijke ingang na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te verbieden tot het doen van reclame-mededelingen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, waarin claims worden gehanteerd waarbij wordt gerefereerd naar studies die op het moment van het verspreiden van de desbetreffende uiting nog niet gepubliceerd zijn dan wel waarbij wordt gerefereerd naar studies waarin de gehanteerde claims niet of onvoldoende worden onderbouwd, dan wel te refereren naar studies die betrekking hebben op nog niet geregistreerde indicaties van Diovan, in het bijzonder doch niet beperkt tot de "Viberti" de "Maggioni"-, de "Muirhead" en de "Thürmann"-studie", zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per overtreding;
D. Novartis te bevelen binnen zeven dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, aan de advocaat van Sanofi c.s. een schriftelijke opgave te doen van:
(a) alle reclame-uitingen die na de uitspraak van de Codecommissie van de Stichting Code Geneesmiddelen Reclame (hierna:CGR) van 26 februari 2002 zijn openbaar gemaakt op welke wijze en in welke vorm dan ook, waarin één of meerdere van de in het lichaam der dagvaarding genoemde reclame-mededelingen en/of reclame-mededelingen van gelijke strekking zijn vervat, gespecificeerd naar type en verspreide aantallen;
(b) de namen en adressen van al degenen aan wie één of meerdere exemplaren van het in sub a bedoelde promotiemateriaal is verstrekt,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag dat Novartis in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan dit bevel te voldoen;
E. Novartis te bevelen aan al degenen aan wie zij na de uitspraak van de CGR van 26 februari 2002 promotiemateriaal heeft verstrekt met daarin vervat één of meer van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven reclame-mededelingen en/of reclame-mededelingen van gelijke strekking, binnen tien dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, een brief te verzenden met de navolgende inhoud:
"Geachte....
Enige tijd geleden heeft u van ons promotie-materiaal ontvangen. Tot onze spijt waren de daarin gehanteerde claims in strijd met de 1B-tekst van Diovan (valsartan). Met klem wijzen wij u erop dat Diovan niet is geregistreerd voor de indicaties "linkerventrikel hypertrofie", "microalbuminurie" en "hartfalen". Diovan is slechts geregistreerd voor "essentiële hypertensie".
Bovendien hebben wij gesuggereerd dat reeds meer dan de helft van de 54 bindende/sterk adviserende FTO's in Oost-Brabant en Limburg bij hypertensiebe handeling voor Diovan hebben gekozen. Specifiek werden daarbij de FTO's in Veldhoven en Eindhoven genoemd.
Wij wijzen erop dat Diovan niet de voorkeur geniet bij deze FTO's.
Wij verzoeken u dan ook al het betreffende promotiemateriaal dat u in uw bezit heeft aan ons te retourneren en bovendien de daarin vermelde boodschappen te negeren."
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag dat Novartis in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan dit bevel te voldoen;
F. Novartis te bevelen binnen 24 uren na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de onder E. van dit petitum vermelde rectificatietekst op haar website www.novartis.nl op dezelfde plaats en dezelfde grootte als de in paragrafen 32 en 33 van het lichaam van de dagvaarding bedoelde reclame-uiting te plaatsen gedurende een termijn van drie maanden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Novartis in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan dit bevel te voldoen;
G. Novartis te veroordelen in de kosten van dit geding.
Novartis heeft de vorderingen bestreden en van haar kant in reconventie - zakelijk weergegeven - naleving van de uitspraak van de CGR van 26 februari 2002 gevorderd en meer in het bijzonder een verbod op openbaarmaking van claims waarmee een ruimere indicatie wordt geclaimd dan waarvoor Aprovel is geregistreerd.
Sanofi c.s. hebben de vordering in reconventie bestreden.
De voorzieningenrechter heeft, voor zover thans van belang, bij vonnis van 17 december 2002:
in conventie:
I. Novartis verboden met onmiddellijke ingang, na betekening van dit vonnis reclamemededelingen te doen die haar reeds in de uitspraak van de CGR van 26 februari 2002 waren verboden, meer in het bijzonder daaronder begrepen:
a. mededelingen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, waarin een specifieke werking van het middel Diovan wordt geclaimd die niet in de 1B-tekst is vermeld, waaronder in ieder geval te verstaan: mededelingen met de strekking dat Diovan micro-albuminurie reduceert en/of Diovan linkerventrikel hypertrofie reduceert en/of Diovan het risico van mortaliteit en morbiditeit reduceert bij patiënten met hartfalen;
b. niet op waarheid berustende mededelingen omtrent voorkeuren van in FTO's verenigde artsen;
c. mededelingen omtrent de werking van Diovan waarbij wordt verwezen naar nog niet gepubliceerde studies of naar studies die betrekking hebben op nog niet geregistreerde indicaties van Diovan, zoals de Viberti-, Maggioni-, Muirhead- en Thürmann-studies;
IV. Novartis veroordeeld tot betaling aan Sanofi c.s. van:
a. een dwangsom ten bedrage van € 50.000,-- voor elke dag en iedere keer, dat Novartis in strijd zal handelen met het onder I. bedoelde verbod;
V. Novartis veroordeeld in proceskosten in conventie aan de zijde van Sanofi c.s. gevallen;
VI. dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
VII. het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen;
in reconventie:
VIII. de vorderingen van Novartis afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Novartis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Sanofi c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 9 september 2003 heeft het hof:
- het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, voor zover het de punten I, V, VI en VII betreft;
- Novartis veroordeeld tot betaling aan Sanofi c.s. van een dwangsom van € 50.000,-- voor elke dag en iedere keer dat zij in strijd zal handelen met het onder I bedoelde verbod, zulks tot een maximum van € 1.000.000,--;
- afgewezen hetgeen anders of meer is gevorderd in het principaal appel, alsmede hetgeen in het incidenteel appel is gevorderd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Novartis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Sanofi c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Sanofi c.s. mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van Novartis heeft bij brief van 24 december 2004 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1.1 De Hoge Raad ziet aanleiding als eerste de tweede klacht van onderdeel 2.2 te behandelen. Deze is gericht tegen de verwerping in rov. 4.6 van grief 3 van Novartis, inhoudende dat de voorzieningenrechter niet had mogen komen tot het opleggen aan Novartis van het hiervoor in 1 onder I vermelde algemeen verbod inzake het door haar op de markt gebrachte geneesmiddel Diovan, maar - nu een inhoudelijk oordeel over de desbetreffende vorderingen van Sanofi c.s. te complex is - zich op grond van art. 256 Rv Pro. van een beoordeling van de zaak had dienen te onthouden, en het gevorderde had moeten afwijzen. Meer in het bijzonder richt de klacht zich tegen de voorlaatste zin van rov. 4.6 luidende: "Terecht oordeelt de voorzieningenrechter dat thans een algemeen verbod (...) dient te worden opgelegd en dat het daarna aan de CGR [Codecommissie van de Stichting Code Geneesmiddelen Reclame] is om te beoordelen of de uitingen/claims in strijd zijn met het verbod."
3.1.2 De klacht neemt tot uitgangspunt dat het hof met de hiervoor aangehaalde zin tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan de CGR is om te oordelen over de uitleg van bedoeld algemeen verbod, althans dat de CGR de instantie is die beoordeelt of uitingen/claims van Novartis in strijd zijn met dat door de rechter opgelegde verbod. Dit uitgangspunt geeft evenwel blijk van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De voorlaatste zin van rov. 4.6 moet immers in het licht van het debat van partijen over de (consequenties van de) door Novartis gestelde complexiteit van de vraag naar de toelaatbaarheid van niet door de CGR in haar uitspraak van 26 februari 2002 beoordeelde claims/uitingen aldus worden begrepen dat die complexiteit ook daarom niet aan het opleggen van dat algemeen verbod in de weg staat omdat partijen, indien geschil zou ontstaan over de vraag of Novartis dat verbod heeft overtreden, de vrijheid hebben het deskundig oordeel van de CGR daaromtrent in te winnen alvorens het tot een executiegeschil te laten komen. De klacht kan derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.2 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Novartis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sanofi c.s. begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 1 april 2005.