Uitspraak
20 januari 2006
Eerste Kamer
Nr. C04/296HR
RM/JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
beiden wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. G.C. Makkink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - hebben bij exploot van 6 september 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd:
i. te verklaren voor recht dat:
a. verweerster in cassatie sub 2 (hierna ook: [verweerster 2]) de door verweerder sub 1 (hierna ook: [verweerder 1]) afgegeven borgtocht rechtsgeldig heeft vernietigd;
b. subsidiair dat de bank, gelet op de schending van de op haar rustende zorgplicht, niet in redelijkheid kon komen tot uitoefening van haar bevoegdheid tot uitwinning van de effectenportefeuille van [verweerster 2] uit hoofde van de akte van derdenverpanding, en aldus misbruik van die bevoegdheid heeft gemaakt;
ii. de bank te veroordelen aan [verweerster 2] te betalen een bedrag van ƒ 500.000,-- (€ 226.890,10);
iii. de wettelijke rente over de onder ii. genoemde hoofdsom vanaf 14 juni 2000 tot de dag der algehele voldoening.
De bank heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 30 mei 2002 de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 29 juni 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerder] c.s. alsnog toegewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van Fortis heeft bij brief van 29 september 2005 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder 1] heeft op 26 april 1999 namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schilders- en Afwerkingsbedrijf "[A] B.V." een kredietovereenkomst gesloten met (de rechtsvoorgangster van) de bank. [A] B.V. kreeg een krediet van ƒ 500.000,-- ter financiering van haar werkkapitaal.
(ii) Eveneens op 26 april 1999 heeft [verweerder 1] zich als borg jegens de bank verbonden voor de betaling van al hetgeen [A] B.V. aan de bank schuldig is of zal worden uit hoofde van overeenkomsten van geldlening, kredietverlening of uit welken andere hoofde ook. Het bedrag waarvoor [verweerder 1] uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken is beperkt tot ƒ 500.000,--. Art. 12 van Pro de borgtochtovereenkomst houdt in dat [verweerder 1] verklaart bestuurder te zijn van [A] B.V. en dat hij alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen van [A] B.V. heeft. De borgtochtovereenkomst is niet medeondertekend door [verweerster 2], de echtgenote van [verweerder 1].
(iii) [Verweerder 1] is per 1 april 1999 in het handelsregister ingeschreven als directeur van [A] B.V. Bij notariële akte van 13 september 1999 zijn alle uitstaande aandelen in het kapitaal van [A] B.V. aan [verweerder 1] overgedragen.
(iv) Bij brief van 12 november 1999 heeft de bank het door haar aan [A] B.V. verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang opgezegd en het krediet opeisbaar gesteld per 15 januari 2000.
(v) Bij brief van 23 november 1999 is aan de bank medegedeeld dat [verweerster 2] de borgtocht vernietigt met een beroep op het bepaalde in de art. 1:88 en Pro 1:89 BW.
(vi) Op 13 januari 2000 is [A] B.V. failliet verklaard.
(vii) De bank heeft [verweerder 1] aangesproken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst en heeft haar vordering verhaald op een door [verweerster 2] bij de bank aangehouden en aan de bank verpande effectenportefeuille.
3.2 [Verweerder] c.s. vorderen in dit geding een verklaring voor recht dat [verweerster 2] de door [verweerder 1] aangegane borgtocht rechtsgeldig heeft vernietigd en de veroordeling van de bank tot terugbetaling van het uit hoofde van de borgtochtovereenkomst uitgewonnen bedrag van ƒ 500.000,-- (€ 226.890,11).
De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen op de grond dat de bank ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst te goeder trouw was in de zin van art. 1:89 lid 2 BW Pro.
Het hof heeft de vorderingen alsnog toegewezen. Hetgeen het hof daartoe overwoog, kan als volgt worden samengevat. Het hof laat - anders dan de rechtbank - niet in het midden of art. 1:88 lid Pro 5 (voorheen lid 4) BW van toepassing is. Beoordeeld dient te worden of [verweerder 1], toen hij op 26 april 1999 de borgtocht aanging, alleen of met een medebestuurder de meerderheid van de aandelen in [A] B.V. hield (rov. 2.4). Vaststaat dat [verweerder 1] op het moment dat hij de borgtocht aanging, geen enkel aandeel in die B.V. hield; eerst bij akte van 13 september 1999 zijn de aandelen aan [verweerder 1] geleverd (rov. 2.5). De bank stelt dat [verweerder 1] ten tijde van het aangaan van de borgtocht economisch gerechtigd was tot de aandelen [A] B.V. en dat zulks, gelet op de ratio van art. 1:88 lid 5 BW Pro, voldoende is voor het maken van een uitzondering op de regel dat voor het aangaan van de borgtocht toestemming van de echtgenoot is vereist. Het hof acht die stellingname van de bank onjuist. [Verweerder 1], die geen aandelen in [A] B.V. hield, kan bij de toepassing van art. 1:88 lid 5 BW Pro niet worden gelijkgesteld met een aandeelhouder als in dat artikel bedoeld (rov. 2.6). Het hof is tot de conclusie gekomen dat de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 BW Pro niet van toepassing is en dat [verweerder 1] voor het aangaan van de borgtocht de toestemming van [verweerster 2] behoefde (rov. 2.8).
3.3 Onderdeel 1a komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 2.6. Het onderdeel betoogt dat van het houden van aandelen als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW Pro ook sprake is in geval van economische eigendom van de aandelen in de zin dat de betrokkene de aandelen heeft gekocht, maar deze nog niet geleverd heeft gekregen.
3.4 Uit de ontstaansgeschiedenis van art. 1:88 BW Pro, zoals die is weergegeven in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 10, komt naar voren dat de wetgever met de uitzondering op de gezinsbescherming van lid 5 (voorheen lid 4) van art. 1:88 een Pro eenvoudige, doorzichtige regeling heeft willen geven en die uitzondering daarom heeft willen beperken tot gevallen waarin de handelende echtgenoot bestuurder is van een naamloze of besloten vennootschap waarvan deze alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Met afwijkingen van de normale regeling van het stemrecht en met de mogelijkheid van certificering van de aandelen heeft de wetgever in het huidige lid 5 van art. 1:88 daarom Pro bewust geen rekening gehouden. Het moest een eenvoudige, doorzichtige regeling zijn die de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder firma voordoet.
3.5 Hierbij past niet de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 BW Pro aldus uit te leggen dat die mede ziet op handelingen van een echtgenoot die bestuurder is van een besloten vennootschap en de aandelen daarvan niet houdt maar slechts heeft gekocht zonder dat zij aan hem zijn geleverd. De kwalificatie "economische eigendom van de aandelen" van het onderdeel voor deze rechtstoestand maakt dit niet anders. Het onderdeel faalt daarom, ook voorzover het de daarin voorgestelde rechtsopvatting met behulp van een motiveringsklacht ingang wil doen vinden.
3.6 De onderdelen 1b en 1c zijn eveneens tevergeefs voorgesteld. De door die onderdelen naar voren gebrachte omstandigheden dat [verweerder 1] belang had bij het resultaat van de vennootschap over het lopende boekjaar en dat de aandelen niet lang na het aangaan van de borgtocht zijn geleverd, doen aan het hiervoor in 3.5 overwogene niet af.
3.7 Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 1:88 lid 5 BW Pro alsnog van toepassing is geworden nu [verweerder 1] de juridische eigendom van de aandelen heeft verkregen voordat [verweerster 2] de nietigheid van de borgtochtovereenkomst heeft ingeroepen.
Het onderdeel faalt. De hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder zoals vereist door art. 1:88 lid 5 dient Pro aanwezig te zijn op het moment van het aangaan van de borgtocht. De door het onderdeel voorgestane opvatting verdraagt zich niet met de strekking van deze bepaling.
3.8 Onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld omdat het zich richt tegen een overweging die de beslissing van het hof niet draagt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 1.159,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren O. de Savornin Lohman, als voorzitter, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 januari 2006.