3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota, voor zover hier van belang, inhoudende:
"[Benadeelde partij 1]
4. [Verdachte] is door de rechtbank vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd sub 2, samengevat als opzettelijke vrijheidsberoving. De rechtbank overwoog - kort gezegd - dat [benadeelde partij 1] (hierna: [benadeelde partij 1]) aanvankelijk vrijwillig is opgenomen en dat, toen van vrijwilligheid geen sprake meer was, door [verdachte] terecht de procedure tot het verkrijgen van een rechterlijke machtiging (art. 2, lid 4 Bopz) in gang is gezet.
5. De Officier van Justitie stelt zich in het onderhavige hoger beroep op het standpunt dat aangezien tussen 22 april en 8 mei 2002 de bescheiden als bedoeld in art. 53 en/of 54 Bopz niet aanwezig waren, de rechtbank niet tot een vrijspraak had kunnen komen. Voorts is de Officier van opvatting dat het begrip "de nodige bereidheid" zou betekenen dat sprake moet zijn van een positieve uiting of expliciete instemming. Daarvan zou in het onderhavige geval geen sprake zijn geweest, aangezien [benadeelde partij 1] niet in staat was een normaal gesprek te voeren, aldus de Officier. In de appèlmemorie heeft de Officier volstaan met deze kritiek op de motivering van de rechtbank maar is hij niet ingegaan op eventuele bewijsmiddelen.
6. [Verdachte] is van opvatting dat de rechtbank hem terecht heeft vrijgesproken van het ten laste gelegde. In dat verband wenst hij het volgende naar voren te brengen.
7. Allereerst zij opgemerkt dat [verdachte] niet betrokken is geweest bij de opname op 16 april 2002. Dat was een andere arts. [Verdachte] heeft [benadeelde partij 1] voor het eerst gezien en onderzocht op 22 april.
8. [Verdachte] is er op 22 april 2002 terecht vanuit gegaan dat [benadeelde partij 1] op 16 april 2002 vrijwillig was opgenomen. Dit stond in de decursusaantekeningen vermeld. Ook uit de brief van de Raad van Bestuur van GGZ Nijmegen, gedateerd 19 augustus 2003, blijkt dat [benadeelde partij 1] op 16 april 2002 "via de Regionale Crisisdienst op vrijwillige basis" is opgenomen. Voorts heeft de psychiater van de crisisdienst, mevrouw Vogelzang, aan het Openbaar Ministerie verklaard:
"... dat [benadeelde partij 1] op 16 april 2002 vrijwillig opgenomen is in het (toenmalige) Psychiatrisch Centrum Nijmegen'. (bijlage 1)
9. Daarnaast mocht [verdachte] er redelijkerwijs vanuit gaan dat [benadeelde partij 1] zich vrijwillig had laten opnemen. [Benadeelde partij 1] was een oude bekende van GGZ Nijmegen. In 1998, 1999, 2000 en 2001 is zij meerdere malen opgenomen geweest, waaronder enkele zeer langdurige opnames. In de periodes dat zij niet was opgenomen, werd zij ambulant behandeld. Uit het medisch dossier blijkt onder meer dat [benadeelde partij 1] zich zeer regelmatig vrijwillig liet opnemen. In de geneeskundige verklaring, gedateerd 28 maart 2000, maakt de geneesheer-directeur niet voor niets melding van het volgende:
"Betrokkene ziet steeds kans haar behandeling vrijwillig te laten plaatsvinden. Echter 23 opnames in de psychiatrie en meerdere RM's doen veronderstellen dat de geestesstoornis van langere duur is." (bijlage 2)
10. Gezien het voorgaande is voor de beoordeling van de handelwijze van [verdachte] niet relevant of, zoals de Officier naar voren heeft gebracht, op 16 april 2002 sprake is geweest van een positieve uiting door [benadeelde partij 1]. [Verdachte] heeft [benadeelde partij 1] immers toen niet gezien. Hij heeft haar voor het eerst gezien en onderzocht op 22 april 2002. Aangezien met haar op dat moment geen gesprek viel te voeren en zij niet kenbaar kon maken dat zij opgenomen wilde blijven - [verdachte] heeft dit tijdens het verhoor ook verklaard - heeft [verdachte] onmiddellijk de procedure voor een gedwongen opname in gang gezet.
11. Uit art. 2 lid 1 Wet Bopz blijkt dat de hiervoor geëigende procedure is het aanvragen van een voorlopige machtiging. Voorzover hier relevant luidt voornoemde bepaling:
"Indien de betrokkene reeds vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, strekt de machtiging er toe het verblijf te doen voortduren."
Deze bepaling ziet dus op de situatie waarin aanvankelijk sprake is van de nodige bereidheid tot opname, maar waarbij die bereidheid in de loop van de opname komt te vervallen terwijl het gevaar niet kan worden afgewend buiten het ziekenhuis. In dat geval dient een voorlopige machtiging te worden aangevraagd. Het is in die constructie onvermijdelijk dat de instelling gedurende een bepaalde periode niet beschikt over de vereiste bescheiden, namelijk vanaf het moment dat de nodige bereidheid is komen te ontbreken tot het moment dat het verzoek tot het verkrijgen van een rechterlijke machtiging is ingewilligd. De vraag of die omstandigheid ertoe zou moeten leiden dat de instelling niet zou mogen handelen conform de procedure voor het verkrijgen van een rechterlijke machtiging, maar zij de burgemeester zou moeten verzoeken om een last tot inbewaringstelling, mag alleen dan bevestigend worden beantwoord als tevens is voldaan aan het specifieke gevaarscriterium van art. 20 Wet Bopz, te weten een "... zo onmiddellijk dreigend gevaar (...) dat toepassing van paragraaf 1 van dit hoofdstuk niet kan worden afgewacht..."
12. De beoordeling of voldaan is aan dit gevaarscriterium komt in eerste instantie toe aan de psychiater, en niet aan de patiënt, diens familie of diens raadsman/raadsvrouwe. Naar het professionele oordeel van [verdachte] werd aan het strengere gevaarscriterium van art. 20 Wet Bopz niet voldaan. [Benadeelde partij 1] verbleef al enkele dagen in de instelling en was in die zin voldoende "opgeknapt" om bij vertrek uit de instelling geen onmiddellijk dreigend gevaar te veroorzaken. Er was geen sprake van acuut gevaar of van een onhoudbare situatie waarin zij groot onheil kon aanrichten. Het aanvragen van een last tot inbewaringstelling was in het geval van [benadeelde partij 1] dus niet aan de orde.
13. Gelet op het voorgaande heeft [verdachte] juist gehandeld door op 22 april 2002, toen hem voor het eerst bleek dat de nodige bereidheid bij [benadeelde partij 1] ontbrak, de procedure voor het verkrijgen van een rechterlijke machtiging in gang te zetten. Conform de wettelijke regeling is [benadeelde partij 1] in dat verband onderzocht door een niet bij haar behandeling betrokken psychiater; dat onderzoek heeft op 26 april plaatsgevonden, waarna de geneesheer-directeur diezelfde dag een verzoek heeft ingediend bij de Officier van Justitie. De Officier heeft vervolgens het verzoek op 1 mei bij de rechtbank ingediend. Op 8 mei heeft de hoorzitting plaatsgevonden en is door de rechtbank de voorlopige machtiging verleend.
14. Kan, gezien al het voorgaande, aan [verdachte] worden verweten dat hij [benadeelde partij 1] in de periode van 22 april tot 8 mei 2002 opzettelijk van haar vrijheid heeft beroofd of beroofd heeft gehouden, zoals de Officier van Justitie doet? Het antwoord hierop is: nee.
15. [Verdachte] heeft in de gegeven omstandigheden
- vanaf 22 april was geen sprake meer van de nodige bereidheid bij [benadeelde partij 1] en er werd niet voldaan aan het gevaarscriterium van art. 20 Wet Bopz - op juiste gronden en op de juiste wijze de procedure tot het verkrijgen van een voorlopige machtiging ingezet. Gezien de tijd die gepaard gaat met de in dat verband te ondernemen acties (psychiatrisch onderzoek, geneeskundige verklaring van de geneesheer-directeur, verzoek een Officier en hoorzitting door rechtbank) is het onvermijdelijke gevolg van die procedure dat gedurende een korte periode sprake is van onvrijwillig verblijf terwijl nog niet wordt beschikt over de bescheiden als bedoeld in 53 en/of 54 Wet Bopz.
16. Aan de bestanddelen van de delictomschrijving van opzettelijke vrijheidsberoving is in het onderhavige geval dan ook niet voldaan. Op grond van die delictomschrijving dient bewezen te worden geacht dat [verdachte] (1) het oogmerk heeft gehad om [benadeelde partij 1] van haar vrijheid te beroven of beroofd te houden, (2) wetende dat dit in strijd was met het recht.
17. Ten eerste is geen sprake van het oogmerk om [benadeelde partij 1] van haar vrijheid te beroven of beroofd te houden. Het oogmerk van [verdachte] was namelijk gericht op het voorkomen, dan wel het wegnemen van het door [benadeelde partij 1] als gevolg van haar stoornis veroorzaakte gevaar. Dat is immers het doel van de procedure van art. 2 Wet Bopz en niet, zoals de Officier blijkbaar veronderstelt, het beroven van een persoon van zijn vrijheid.
18. Ten tweede is er geen sprake van dat de opzet van [verdachte] zou zijn gericht op de wederrechtelijkheid. Hij heeft immers de procedure van art. 2 Wet Bopz toe gepast op een situatie waarvoor die bepaling is geschreven, namelijk het aanvragen van een voorlopige machtiging ten behoeve van een persoon die aanvankelijk vrijwillig in de instelling verbleef maar die niet langer blijk geeft van de nodige bereidheid. Dat als onvermijdelijke gevolg daarvan gedurende een bepaalde tijd niet over de bescheiden als bedoeld in art 53 en/of 54 Wet Bopz wordt beschikt, kan niet aan [verdachte] worden tegengeworpen en wil al helemaal niet zeggen dat het opzet van [verdachte] daardoor gericht zou zijn geweest op de wederrechtelijkheid van de vrijheidsberoving. Zo men wil, hebben we hier te maken met een lacune in de wetgeving, waar overigens niet eerder zulke verstrekkende en, naar de mening van [verdachte], disproportionele gevolgen aan zijn verbonden als thans door de A.G. wordt voorgesteld. [Verdachte] is dan ook terecht vrijgesproken van het ten taste gelegde.