Uitspraak
29 juni 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/041HR
MK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 16 juni 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd [verweerster] te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van ƒ 250.000,--, met rente en tot naleving van het in de dagvaarding nader omschreven voorkeursrecht.
[Verweerster] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat [verweerster] niet is gebonden aan voornoemd voorkeursrecht.
De rechtbank heeft bij vonnis van 21 februari 2002 in conventie [verweerster] veroordeeld om aan [eiseres] te voldoen het bedrag van € 22.689,01, met rente en in reconventie de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 11 oktober 2005 heeft het hof in het incidenteel appel het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat [verweerster] niet gebonden is aan het voorkeursrecht ten behoeve van [eiseres]. Het hof heeft in het principaal appel het beroep verworpen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] door mrs. R.M. Hermans en R.M. de Winter, advocaten te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 9 maart 2007 op die conclusie gereageerd. Mrs. R.M. Hermans en R.M. de Winter hebben voor [verweerster] bij brief van 9 maart 2007 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiseres] heeft in augustus 1984 van [verweerster] een perceel industrieterrein gekocht, met daarop bedrijfsgebouwen, staande en gelegen aan de [a-straat] te [vestigingsplaats], uitmakende ter plaatse kennelijk in het terrein aangeduide gedeelten ter gezamenlijke grootte van ongeveer 38 are en 50 centiare van de percelen kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie [A], nrs. [001, 002 en 003], voor de koopprijs van ƒ 580.000,--.
(ii) De akte van levering, die ter uitvoering van voormelde koopovereenkomst is opgemaakt, is op 17 augustus 1984 verleden ten overstaan van notaris mr. A.E. Ribbers te Arnhem.
(iii) Ten tijde van de genoemde koopovereenkomst en levering was [betrokkene 1] directeur en grootaandeelhouder van zowel [eiseres] (enig aandeelhouder) als [verweerster] (samen met zijn vader en zijn zuster). Hij heeft beide vennootschappen bij de koopovereenkomst en de levering vertegenwoordigd.
(iv) In het kader van de koopovereenkomst heeft [eiseres] aan [verweerster] een voorkeursrecht van terugkoop verleend inhoudende dat, indien [eiseres] het door haar gekochte geheel of gedeeltelijk zou willen vervreemden, [verweerster] het recht had dit boven ieder ander terug te kopen en wederom in eigendom te verwerven. Daarnaast is in het kader van de koopovereenkomst door [verweerster] aan [eiseres] een voorkeursrecht van koop verleend voor de door [verweerster] in eigendom behouden - en dus niet aan [eiseres] verkochte - resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie [A], nrs. [002 en 003], alsmede voor de gehele kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie [A], nrs. [001 en 004].
(v) Beide voorkeursrechten zijn opgenomen in de hiervoor in (ii) vermelde leveringsakte. Voorzover in cassatie van belang, is daarin te dien aanzien het volgende bepaald:
"I. a. Indien koper het verkochte geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, heeft verkoper voorkeursrecht om het in eigendom te verwerven boven ieder ander. Koper is verplicht zijn voornemen om te vervreemden per aangetekend schrijven aan verkoper ter kennis te brengen.
(...)
b. bij niet-nakoming van de in dit artikel onder a genoemde verplichting, verbeurt koper ten behoeve van verkoper een dadelijk opeisbare boete ten bedrage van tweehonderdvijftigduizend gulden (NLG 250.000,--) zonder dat enige ingebrekestelling is vereist en onverminderd zijn bevoegdheid tot het vorderen van volledige schadevergoeding.
II. Het onder I bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien verkoper wenst over te gaan tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van de resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie [A], nrs. [001, 002 en 003], alsmede van de gehele nummers [001 en 004] in de gemeente en sectie."
Voorts is onder I.a. van deze akte nog bepaald - zakelijk weergegeven - dat de partij die haar voornemen tot vervreemding aan de wederpartij ter kennis brengt, daarbij haar voorwaarden vermeldt en dat, indien de wederpartij geen gebruik van het voorkeursrecht maakt of geen overeenstemming wordt bereikt, de vervreemder bevoegd is aan een derde te vervreemden op gelijke, althans niet voor die derde gunstiger voorwaarden.
(vi) Na 1984 heeft geen vernummering plaatsgevonden van perceel [004] uit sectie [A] van de kadastrale gemeente Arnhem. Wel vond vernummering plaats van het perceel kadastrale gemeente Arnhem sectie [A] nr. [001]; gedeelten uit dat perceel zijn vernummerd tot nrs. [005 en 006].
(vii) De aandelen in [verweerster] zijn op 10 november 1994 verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Bouw B.V. - hierna te noemen: Ballast Nedam - waarna die aandelen aan Ballast Nedam zijn geleverd.
(viii) Na een daartoe strekkende koopovereenkomst te hebben gesloten heeft [verweerster], samen met [A] B.V., op 24 november 1998 in eigendom overgedragen aan [B] B.V. te [plaats], (i) een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de [a-straat] te [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente Arnhem sectie [A], nrs. [007], [004] en [006], tezamen groot 68 are en 78 centiare en (ii) het bloot eigendom van een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de [a-straat] te [vestigingsplaats], uitmakende een aaneengesloten gedeelte, zoals na uitmeting vanwege het kadaster zal blijken, van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie [A], nr. [005], gemelde bloot eigendom belast met het recht van opstal ten behoeve van [C] B.V. [Verweerster] heeft [eiseres] tevoren niet in de gelegenheid gesteld deze aan [B] B.V. verkochte en geleverde onroerende zaken aan te kopen en in eigendom te verwerven op de wijze als is geregeld in het hiervoor in (v) vermeld citaat uit de daar bedoelde leveringsakte.
(ix) [Eiseres] heeft van [verweerster] betaling gevorderd van de boete die blijkens de leveringsakte van 17 augustus 1984 is gesteld op overtreding van het door [verweerster] aan [eiseres] verleend voorkeursrecht. [Eiseres] heeft voorts aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over die boete met ingang van 21 december 1999. [Verweerster] weigert tot betaling over te gaan.
(x) [Eiseres] heeft van [verweerster] verlangd dat voor de resterende, bij [verweerster] verbleven perceelsgedeelten waarop het in (v) onder II bedoelde voorkeursrecht betrekking heeft, dat voorkeursrecht zal worden gerespecteerd. [Verweerster] heeft een daartoe strekkende toezegging geweigerd. Zij is voornemens bedoeld perceel aan derden te verkopen.
(xi) Op 16 juni 2000 is ten verzoeke van [eiseres] ten laste van [verweerster] conservatoir beslag gelegd op één of meer gedeelten van de onroerende zaak aan de [a-straat] te [vestigingsplaats].
3.2 [Eiseres] heeft in conventie betaling van de in de leveringsakte van 17 augustus 1984 vermelde boete van ƒ 250.000,-- (€ 113.445,05) gevorderd, alsmede veroordeling van [verweerster] tot naleving van het voorkeursrecht. [Verweerster] heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [eiseres] niet gebonden is aan het voorkeursrecht dat ten behoeve van [verweerster] is gevestigd.
De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerster] het voorkeursrecht gedeeltelijk heeft geschonden, zij heeft de boete gematigd tot ƒ 50.000,-- (€ 22.689,01) en de vordering tot dit bedrag toegewezen, en zij heeft de vordering in reconventie afgewezen.
Het hof heeft in het door [verweerster] ingestelde incidentele appel geoordeeld dat zij zich terecht erop beroept dat zij destijds wegens tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW Pro onbevoegd was vertegenwoordigd en dat zij daarom niet aan het beding desbetreffende het voorkeursrecht is gebonden. Daarop heeft het hof in conventie de vorderingen afgewezen en die in reconventie toegewezen, met verwerping van het door [eiseres] ingesteld principaal appel. Het hof is in rov. 4.4 tot en met 4.6 van het bestreden arrest uitgegaan van de opvatting dat het moet beoordelen of "in abstracto" een tegenstrijdig belang bestaat en is tot de conclusie gekomen dat niet relevant is of de betrokken belangen, achteraf bezien, ook daadwerkelijk en in de concrete omstandigheden van dit geval tegenstrijdig waren.
3.3 Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof met dit oordeel miskend dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap waarbij die bestuurder als bestuurder en (indirect) grootaandeelhouder nauw is betrokken, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer meebrengt dat eerstgenoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW Pro. Het onderdeel betoogt dat in zulk een geval weliswaar sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang, doch dat, anders dan het hof heeft aangenomen, voor de toepasselijkheid van het bepaalde in art. 2:256 van Pro belang is, of kan zijn, of ook in concreto een tegenstrijdig belang bestaat en of de belangen van de vennootschap en de belangen van haar bestuurder dus daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig zijn. Het hof had daarom moeten onderzoeken of de door [verweerster] gestelde, doch door [eiseres] gemotiveerd betwiste, tegenstrijdigheid tussen het belang van [verweerster] en het belang van bestuurder [betrokkene 1] zich in dit geval ook werkelijk voordeed.
3.4 Het hof heeft op grond van (de rechtspraak van de Hoge Raad over) art. 2:256 BW Pro in beginsel terecht tot uitgangspunt genomen dat zich ook een tegenstrijdig belang kan voordoen in een geval als het onderhavige, dat hierdoor gekenmerkt wordt dat de bestuurder ([betrokkene 1]) directeur en grootaandeelhouder is van zowel de kopende vennootschap (enig aandeelhouder) als van de verkopende vennootschap waarbij die bestuurder samen met zijn vader en zijn zuster als aandeelhouder betrokken is. De strekking van art. 2:256 BW Pro is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is Pro niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.
3.5 Een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan zich ook voordoen wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder tevens enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Ook waar de hoedanigheden van bestuurder en aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd, zullen de belangen van deze vennootschappen niet noodzakelijkerwijs altijd parallel lopen. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, hangt het ook dan af van de omstandigheden van het concrete geval of een tegenstrijdig belang bestaat dat aan de bestuurder zijn bevoegdheid als bedoeld in art. 2:256 ontneemt Pro.
3.6 In het bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 sprake Pro zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Alsdan zijn immers het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn.
In dit verband verdient nog opmerking dat het voorschrift van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten. Waar niettemin voldoende duidelijk is dat ook zonder een daarop gerichte afwijkende statutaire regeling de afweging van belangen van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming in groepsverband aan de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder is toevertrouwd teneinde de desbetreffende rechtshandeling(en) aan te gaan, zal art. 2:256 niet Pro zonder meer toepassing mogen vinden op grond van het enkele feit dat de bestuurder de belangen van twee onderscheiden vennootschappen heeft behartigd.
3.7 Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW Pro ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW Pro zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat Pro achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.
3.8 Het vorenoverwogene heeft het hof in het bestreden arrest miskend, zodat onderdeel 1.1 slaagt. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 11 oktober 2005;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 3.197,50 verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 juni 2007.