Uitspraak
28 maart 2008
Eerste Kamer
Nr. C07/155HR
JMH/AG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
1. [Verweerder 1] en
2. [Verweerster 2],
beiden wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mrs. D. Rijpma en D.M. de Knijff.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Dexia en [verweerder] c.s., ieder afzonderlijk [verweerder 1] en [verweerster 2].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Verweerder] c.s. hebben bij exploot van 9 april 2003 Dexia gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, te verklaren voor recht dat [verweerder] c.s. de in het petitum van de dagvaarding vermelde aandelenlease-overeenkomsten bij brief van 13 maart 2003 rechtsgeldig buitengerechtelijk hebben vernietigd, althans voornoemde aandelenlease-overeenkomsten te vernietigen, kosten rechtens.
Dexia heeft de vordering bestreden en in voorwaardelijke reconventie gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen om aan Dexia te betalen een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de aangekochte effecten onder de overeenkomsten en de waarde van de effecten op de datum van vernietiging van de desbetreffende overeenkomst uit hoofde waarvan de effecten zijn aangekocht, kosten rechtens.
[Verweerder] c.s. hebben de vordering in voorwaardelijke reconventie bestreden.
De rechtbank heeft bij rolbeschikking van 11 augustus 2004 de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de kantonrechter te Amsterdam.
Bij vonnis van 9 december 2004 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de echtgenote van [verweerder 1] (verweerster in cassatie sub 2) de ten processe bedoelde aandelenlease-overeenkomsten conform het bepaalde in art. 1:89 BW Pro rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd en [verweerder 1] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot verkrijging van een soortgelijke verklaring voor recht op grond van dwaling.
Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft Dexia hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 1 maart 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Dexia beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding, het herstelexploot en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping.
De zaak is voor Dexia toegelicht door haar advocaat en voor [verweerder] c.s. door mrs. D.M. de Knijff en E.A.L. van Emden, beiden advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep.
De advocaat van Dexia heeft bij brief van 8 februari 2008 op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder 1] en [verweerster 2] zijn echtelieden.
(ii) [Verweerder 1] heeft op 5 juli 2000 met een rechtsvoorganger van Dexia zes schriftelijke overeenkomsten gesloten met betrekking tot de koop van aandelen. Deze overeenkomsten zijn onder de naam "Korting Kado" aangegaan voor de duur van 120 maanden.
(iii) De koopsom bedroeg per overeenkomst € 22.057,20. Over de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd tot (ten hoogste) een bedrag van € 27.350,40. Beide bedragen vormden de "leasesom" van € 49.407,60. Deze diende als volgt te worden voldaan: een bedrag van € 7.384,68 aan vooruitbetaalde rente op de eerste van de maand na de aankoopdatum, 84 maandelijkse rentetermijnen van maximaal 12,4% per jaar over het aankoopbedrag, waarvan de eerste te voldoen 36 maanden na de aankoopdatum, een bedrag van € 45,38 te betalen 119 maanden na de aankoopdatum en een bedrag van € 22.011,82 als slottermijn.
(iv) De aandelen zijn ten behoeve van [verweerder 1] en ingevolge de op de overeenkomsten toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: Bvel) voorwaardelijk op zijn naam bijgeschreven op de voet van art. 17 Wet Pro giraal effectenverkeer (hierna: Wge). Ingevolge art. 5 van Pro de overeenkomst wordt [verweerder 1] van rechtswege eigenaar van de gekochte aandelen zodra hij alles wat hij uit hoofde van die overeenkomst verschuldigd is, heeft voldaan.
(v) [Verweerster 2] heeft bij brief van 21 februari 2003, gericht aan Dexia, de overeenkomsten buitengerechtelijk vernietigd op grond van het bepaalde in art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 1:89 BW Pro.
(vi) [Verweerder 1] heeft een bedrag van € 44.308,08 aan rentetermijnen voldaan. Dit bedrag is op 27 januari 2005 - na het vonnis van de kantonrechter - aan hem terugbetaald.
3.2 De kantonrechter heeft in conventie geoordeeld dat de onderhavige overeenkomsten moeten worden aangemerkt als huurkoop, heeft voor recht verklaard dat [verweerster 2] de door [verweerder 1] gesloten "aandelenlease-overeenkomsten" overeenkomstig het bepaalde in art. 1:89 BW Pro rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, en heeft in reconventie de vordering van Dexia afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
3.3 Voorzover in cassatie van belang heeft het hof daartoe - samengevat - het volgende overwogen.
(a) De opvatting van Dexia dat geen sprake kan zijn van huurkoop omdat de overeenkomsten geen betrekking hebben op zaken, is gelet op het bepaalde in art. 7A:1576 lid 5 BW onjuist. Daaraan kan niet afdoen dat de wetgever in deze bepaling een andere formulering heeft gekozen dan in art. 7:47 BW Pro. Dit geeft juist steun aan de uitleg van deze bepaling dat indien een overeenkomst welke betrekking heeft op een vermogensrecht alle kenmerken heeft van huurkoop, deze overeenkomst ook moet worden aangemerkt als huurkoop. (rov. 2.7)
(b) Het betoog van Dexia dat het hier overeenkomsten betreft tot afrekening van koers- of prijsverschil als bedoeld in art. 7A:1811 lid 2 BW, gaat niet op. Uit de overeenkomsten blijkt dat [verweerder 1] het aankoopbedrag en de rentetermijnen als leasesom aan Dexia verschuldigd was en uit art. 10 Bvel Pro vloeit voort dat hij, als hij na volledige betaling eigenaar was geworden van de aandelen, de keus had deze te behouden of voor hem te laten verkopen, waaruit volgt dat hij ten volle bevoegd zou zijn over de aandelen te beschikken. Ook de inhoud van de desbetreffende brochure geeft steun aan de uitleg dat het overeenkomsten van koop en verkoop betreft. (rov. 2.8)
(c) Aan het wettelijke vereiste van betaling van de koopprijs in ten minste twee termijnen is, gelet op de bewoordingen van de overeenkomst gelezen in het licht van de gehele inhoud ervan, voldaan, ook al zou bij de uitvoering van de overeenkomst feitelijk van gelijktijdige betaling sprake zijn. (rov. 2.9)
(d) Dexia kan niet worden gevolgd in haar uitleg dat afleveren in de zin van art. 7:9 en Pro art. 7A:1576 lid 1 BW betekent dat in geval van koop van een vermogensrecht de verkoper alles in het werk dient te stellen teneinde de koper in staat te stellen het vermogensrecht ten volle uit te oefenen. Voor huurkoop brengt de aflevering, die in dit geval is geschied door de voorwaardelijke administratie van de aandelen op naam van [verweerder 1], mee dat de huurkoper dadelijk bij het aangaan van de overeenkomst het genot van de aandelen verwerft. Dit genot heeft [verweerder 1] verworven nu hem ingevolge art. 3 Bvel Pro alle baten en alle waardeveranderingen van de aandelen toekwamen, ook al kon hij door het voorwaardelijk karakter van de registratie deze rechten (nog) niet uitoefenen tegenover de aandelenuitgevende instelling. Dat [verweerder 1] (nog) geen aandeelhoudersrechten kon uitoefenen is niet voldoende om aan te nemen dat hij niet het genot van de aandelen had. Hij werd pas eigenaar van de aandelen nadat hij aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst had voldaan. Niet relevant is of hij na afloop van de overeenkomst deze aandelen te gelde zou laten maken. (rov. 2.10)
(e) Het gaat dus om huurkoop, een vorm van koop op afbetaling, waarvoor [verweerder 1] volgens art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, BW toestemming behoefde van [verweerster 2]. (rov. 2.11-12)
(f) Uit de wetsgeschiedenis noch uit het systeem van de wet volgt dat de wetgever heeft beoogd het toestemmingsvereiste van voormelde bepaling te beperken tot overeenkomsten met betrekking tot lichamelijke zaken. [Verweerder 1] heeft niet gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De toestemming diende schriftelijk te worden gegeven. Het beroep op het ontbreken van deze toestemming levert geen misbruik van recht op aan de zijde van [verweerster 2]. (rov. 2.12)
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Bij de beoordeling van het middel, dat in het bijzonder de uitleg van art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, BW tot onderwerp heeft, moet worden vooropgesteld dat de ratio van deze bepaling is echtgenoten in hun onderlinge verhouding, dus ten opzichte van elkaar, te beschermen (Parl. Gesch. Aanpassing BW, Inv. 3, 5 en 6, blz. 19 en 22).
4.2 Het middel strekt in de eerste plaats ten betoge dat koop op afbetaling, en dus ook huurkoop, volgens de wettelijke definitie van art. 7A:1576 BW slechts een zaak als object kan hebben. De onderhavige overeenkomsten hebben aandelen als object, dus geen zaken, maar vermogensrechten in de zin van art. 3:6 BW Pro. Nu op grond daarvan in dit geval geen sprake is van koop op afbetaling, behoefde [verweerder 1] voor het aangaan van de overeenkomsten ook geen toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, BW van [verweerster 2].
Dit standpunt van Dexia is onjuist. Weliswaar is juist dat de huurkoop in art. 7A:1576 lid 1 aldus wordt omschreven dat zij betrekking heeft op zaken, doch uit het vijfde lid van deze bepaling volgt dat koop op afbetaling ook mogelijk is met betrekking tot vermogensrechten. Deze uitleg is niet alleen in overeenstemming met de tekst van deze bepaling, maar volgt ook uit de wetsgeschiedenis ervan, zoals weergegeven in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder nr. 12 en 13. Ook al onder art. 1576 (oud) BW was koop op afbetaling van goederen, waaronder destijds zowel stoffelijke objecten als vermogensrechten werden begrepen, mogelijk, zoals reeds uit de tekst van deze bepaling blijkt. Er bestaan geen aanwijzingen dat de wetgever bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 daarin wijziging heeft willen brengen. De aard van het onderhavige vermogensrecht verzet zich niet tegen de opvatting dat koop op afbetaling van dit recht mogelijk is.
4.3 Dexia heeft voorts doen aanvoeren dat de overeenkomsten geen koop op afbetaling, en dus geen huurkoop, zijn omdat daarin een verplichting tot aflevering van de gekochte aandelen ontbreekt. Een dergelijke verplichting maakt volgens haar een essentieel onderdeel uit van de wettelijke definitie. Dexia heeft haar standpunt toegelicht door erop te wijzen dat [verweerder 1] vóór de laatste termijnbetaling (i) blijkens art. 3 Bvel Pro zijn aan de aandelen verbonden stem- en wilsrechten niet mocht uitoefenen, (ii) blijkens art. 2 en Pro 3 Bvel jegens de uitgevende instellingen geen aanspraak kon maken op dividenduitkeringen en (iii) blijkens art. 2, 10 en 12 Bvel geen recht had op uitlevering dan wel aflevering van de aandelen en zou moeten dulden dat Dexia deze aandelen zou bezwaren of aan een derde zou overdragen. De geanticipeerde leveringshandeling geschiedde immers onder de opschortende voorwaarde van de laatste betaling.
4.4 Ook dit standpunt kan niet worden aanvaard. Het miskent dat art. 7A:1576 lid 1 is toegespitst op stoffelijke zaken, waarbij aflevering in dit verband betekent dat aan de koper de macht over de zaak wordt verschaft. In een geval als het onderhavige waarin het gaat om koop en verkoop van aandelen met levering onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling heeft plaatsgevonden, moet onder aflevering worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. De levering van aandelen geschiedt ingevolge art. 17 Wge Pro door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling. Het oordeel van het hof dat de aflevering is geschied door de voorwaardelijke administratie van de aandelen op naam van [verweerder 1] waardoor, zoals blijkt uit art. 3 Bvel Pro, vanaf dat moment aan hem alle baten en waardeveranderingen toekwamen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat [verweerder 1] nog niet alle aan de aandelen verbonden rechten mocht uitoefenen. Door de overdracht onder opschortende voorwaarde was [verweerder 1] nog niet de volledig rechthebbende op de aandelen geworden, maar droeg hij wel het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen, verkreeg hij krachtens de overeenkomst recht op het uit het aandeel voortvloeiend dividend, en had hij dus in die zin ook het genot ervan.
4.5 Als laatste grond voor haar stelling dat in dit geval het vereiste van toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, niet geldt, heeft Dexia aangevoerd dat deze bepaling alleen betrekking heeft op afbetalingstransacties met een stoffelijke zaak als object. De woorden "koop op afbetaling" verwijzen volgens haar naar de wettelijke omschrijving in het eerste lid van art. 7A:1576 BW en hebben dus alleen betrekking op dergelijke overeenkomsten met een zaak als object. Voorzover de beperking van koop op afbetaling tot stoffelijke zaken die vatbaar zijn voor aflevering, niet zou gelden voor art. 7A:1576, is deze wel van toepassing op art. 1:88 lid Pro 1, onder d, omdat deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd en toegepast. Dexia heeft in dit verband met name aangevoerd dat de wetgever, anders dan het hof heeft geoordeeld, juist wel heeft bedoeld het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, te beperken tot overeenkomsten met betrekking tot lichamelijke zaken. Daarbij verwijst zij naar de tekst van de bepaling, meer in het bijzonder naar de zinsnede: "behalve van zaken welke kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf strekken", waaruit blijkt dat deze uitzondering alleen betrekking heeft op zaken, en niet, zoals anders voor de hand had gelegen, op goederen. Zou dit anders zijn, dan zou dit tot de ongerijmde conclusie leiden dat wel toestemming nodig is voor beroeps- of bedrijfsmatige koop op afbetaling van vermogensrechten. Dexia heeft zich daarbij beroepen op de wetsgeschiedenis. In art. 1:87 lid Pro 1 (oud) BW was bepaald dat indien echtgenoten een gemeenschappelijke huishouding hebben de ene echtgenoot slechts met medewerking van de andere echtgenoot zaken die kennelijk ten behoeve van de huishouding strekken op afbetaling kan kopen. Volgens Dexia was niet onbetwist dat in deze bepaling het begrip "zaken" in de ruime betekenis van (destijds) goederen én rechten werd gebruikt. In het Ontwerp Meijers voor Boek 7, dat in 1972 is gepubliceerd, werd nog ervan uitgegaan dat koop op afbetaling alleen betrekking kan hebben op koop van een roerende zaak die niet een registergoed is. In de daarbij behorende toelichting werd gewezen op "onoverkomelijke moeilijkheden" die ontstaan bij huurkoop ten aanzien van vermogensrechten. In het ontwerp voor art. 1:88, is aanvankelijk het begrip "afbetalingstransacties" gebruikt. Dexia meent in het bijzonder steun voor haar opvatting te vinden in de volgende passage in de parlementaire stukken (MvA II, Parl. Gesch. Aanpassing BW, Inv. 3, 5 en 6, blz. 24):
"Terecht signaleert de commissie een oneffenheid in de tekst van het wetsontwerp, waardoor onbedoeld de handelingen van art. 88 lid 1 onder Pro d, niet - althans voor roerende zaken - zouden samenvallen met die waarop de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 in feite van toepassing is. In de tweede nota van wijziging is teruggekeerd tot de eenvoudiger, zij het wellicht iets minder precieze, terminologie van art. 87: de Pro koop op afbetaling. Nauwkeurige aanpassing aan de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 zou immers tot een ingewikkelde omschrijving leiden. Wat koop op afbetaling is, is gedefinieerd in artikel 7A:1576 lid 1 èn 2; de beperking van artikel 1576 lid 3 is Pro echter niet van toepassing, zodat ook bij voorbeeld huurkoop van onroerende zaken en schepen onder artikel 88 valt Pro."
Hieruit blijkt volgens Dexia dat de aansluiting bij art. 1 Wet Pro op het afbetalingsstelsel 1961 bleef beoogd, zodat koop op afbetaling in beginsel geen betrekking kan hebben op roerende onlichamelijke zaken. In elk geval sluit art. 1:88 lid Pro 1, onder d, aan bij de definitie in art. 7A:1576 lid 1 en 2, en wijst niets erop dat de toestemming als in deze bepaling bedoeld ook betrekking zou hebben op koop op afbetaling van vermogensrechten.
4.6 De hiervoor vermelde argumenten van Dexia laten zien dat de wetgever in art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, in zoverre niet een materiële wijziging heeft beoogd ten opzichte van het voorheen geldende art. 1:87 dat Pro de toestemming als bedoeld in eerstvermelde bepaling betrekking zou hebben op een ruimer of beperkter object dan in art. 1:87 was Pro bedoeld. Daarbij verdient evenwel opmerking dat de hiervoor in 4.5 aangehaalde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis moet worden begrepen op basis van de destijds geldende tekst van art. 1576 lid 1 en Pro lid 2, waarin - onder het voor 1992 geldende recht - werd gesproken van "zaken", welk begrip toen ook vermogensrechten omvatte. Op grond hiervan en op grond van het feit dat uit de tekst van art. 1:87 (oud) volgde dat de toestemming van de echtgenoot betrekking had op de koop op afbetaling van zowel stoffelijke zaken als vermogensrechten, moet het standpunt van Dexia dat toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, alleen vereist is bij koop op afbetaling van stoffelijke zaken, worden verworpen. De in deze bepaling vermelde uitzondering lijkt weliswaar, in overeenstemming met de bewoordingen van art. 7A:1576 lid 1, alleen betrekking te hebben op koop op afbetaling van zaken, maar aangenomen moet worden dat ook het vijfde lid van art. 7A:1576, dat het bepaalde omtrent de koop op afbetaling van zaken van overeenkomstige toepassing verklaart op de koop op afbetaling van vermogensrechten, bij het bepalen van de omvang van de uitzondering in aanmerking moet worden genomen, zodat de uitzondering ook betrekking heeft op koop op afbetaling van vermogensrechten. Bovendien zou een uitsluiting van de koop op afbetaling van vermogensrechten in art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, niet verenigbaar zijn met de hiervoor in rov. 4.1 bedoelde gezinsbeschermende strekking van art. 1:88 lid Pro 1. Het gevaar waartegen deze bepaling bescherming biedt, is niet gelegen in het soort goederen dat men koopt, maar in de aard van de koop op afbetaling als zodanig. Slechts koop op afbetaling van goederen welke kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van beroep of bedrijf van de desbetreffende echtgenoot strekken, wordt door de wetgever van het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, uitgezonderd.
4.7 Dexia heeft voorts aangevoerd dat het ontbreken van schriftelijke toestemming van [verweerster 2] niet voldoende grond is voor vernietiging met een beroep op het ontbreken van deze toestemming, omdat art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, geen schriftelijke toestemming vereist voor het aangaan van een koop op afbetaling. Ingevolge het derde lid van deze bepaling moet toestemming schriftelijk worden verleend indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Nu het vormvoorschrift van art. 7A:1576i BW alleen ziet op het species "huurkoop" en art. 7A:1576j lid 3 aan het onvolledig zijn of ontbreken van de voorgeschreven akte slechts de sanctie verbindt dat het eigendomsvoorbehoud vervalt, kan het ontbreken van schriftelijk verleende toestemming van de andere echtgenoot niet de nietigheid van de gehele transactie tot gevolg hebben.
4.8 Nu de klachten van Dexia tegen het oordeel van het hof dat de onderhavige overeenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop, falen, volgt daaruit dat op grond van art. 1:88 lid 3 BW Pro voor het aangaan van deze overeenkomsten de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Deze kan derhalve op grond van art. 1:89 BW Pro de nietigheid ervan wegens het niet voldoen aan dit vereiste inroepen. Dit beroep heeft dan tot gevolg dat de gehele overeenkomst wordt vernietigd. Het ontbreken van de bij huurkoop vereiste akte leidt (tussen partijen) tot het in art. 7A:1576j geregelde rechtsgevolg maar deze bepaling is niet van toepassing op een beroep op het ontbreken van schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot.
4.9 Ten slotte heeft Dexia een door het hof eveneens verworpen beroep gedaan op (overeenkomstige) toepassing in het onderhavige geval van art. 6:278 BW Pro, subsidiair op art. 3:53 lid 2 BW Pro en meer subsidiair op art. 6:210 lid 2 BW Pro. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat het in de gegeven omstandigheden niet redelijk is dat de gevolgen van de vernietiging geheel voor haar rekening komen, en dat deze gevolgen ook bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Het beroep op het ontbreken van schriftelijke toestemming is immers kennelijk uitsluitend ingegeven door het feit dat op de aandelen een koersverlies is geleden dat [verweerder 1] en [verweerster 2] geheel op Dexia proberen af te wentelen. Art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, strekt niet ertoe de contractant en zijn gezin te beschermen tegen dit specifiek aan beleggingen inherente risico. In elk geval kunnen de gevolgen van de overeenkomsten, die ook een kans boden op koersstijgingen, niet meer ongedaan gemaakt worden, althans moet [verweerder 1] de waarde in het economisch verkeer van de door hem genoten prestatie aan Dexia vergoeden.
4.10 Het verweer dat Dexia wil ontlenen aan art. 6:278 BW Pro is door het hof terecht verworpen. Dit verweer faalt omdat het niet valt te rijmen met de strekking van art. 1:88 de Pro andere echtgenoot te beschermen tegen het zonder zijn toestemming aangaan van de daarin bedoelde rechtshandelingen. Het beroep op art. 3:53 lid 2 en Pro op art. 6:210 is Pro, zoals blijkt uit de gedingstukken, gebaseerd op de veronderstelling dat de met [verweerder 1] gesloten overeenkomsten moeten worden aangemerkt als kansovereenkomsten, waarbij [verweerder 1] het genot heeft gehad van de mogelijkheid dat de koersen van de aandelen zouden stijgen. Nu deze veronderstelling onjuist is, kan ook dit beroep niet slagen.
4.11 Op het vorenstaande stuiten alle klachten van het middel af.
5. Beoordeling van het incidentele beroep
Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet is vervuld, behoeft dit geen behandeling.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 maart 2008.