Uitspraak
25 november 2008
Strafkamer
nr. S 07/10462
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 mei 2007, nummer 20/003710-06, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord-Brabant Noord, locatie Oosterhoek" te Grave.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat met betrekking tot feit 5 niet is voldaan aan het klachtvereiste, ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
2.2. Aan de verdachte is onder 5 ten laste gelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 01 april 2001 tot en met 30 april 2001 te Cuba met een tot op heden nog onbekend gebleven meisje (zoals afgebeeld op de zogenaamde [tape 1]), welk meisje destijds naar schatting 8 tot 12 jaar oud was, in elk geval de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd en/of bovenbedoeld meisje tot het plegen en/of dulden van (een) zodanige handeling(en) heeft verleid, bestaande die ontuchtige handeling(en) hierin dat hij, verdachte, bovenbedoeld meisje heeft ontkleed en/of haar borsten en/of haar vagina heeft betast en/of gestreeld en/of de hand van dat meisje heeft vastgepakt en/of vervolgens daarmee over haar schaamstreek heeft gewreven en/of dat meisje heeft bewogen tot het spreiden van haar benen en/of haar schaamlippen."
2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsvrouwe heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van feit 5, aangezien in april 2001 artikel 247 van Pro het Wetboek van Strafrecht een klachtdelict was, voor zover het kinderen van 12 jaar en ouder betreft, terwijl door of namens het betreffende meisje geen klacht is gedaan.
Anders dan de rechtbank en de raadsvrouwe acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn vervolging van het onder 5 ten laste gelegde feit. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Door de gecertificeerde zedenrechercheurs [verbalisant 1] en [verbalisant 2] is de inbeslaggenomen videotape waarop het in de tenlastelegging onder 5 vermelde meisje te zien is, bekeken. Voornoemde rechercheurs hebben de leeftijd van het meisje geschat op tussen de 8 en 12 jaar. Het meisje heeft geen borstontwikkeling (p. 428) en geen haargroei in de schaamstreek (p. 431). De verdachte heeft bij de politie verklaard dat aan hem was verteld dat het meisje 12 was, maar dat hij daar zijn twijfels over had. Op grond van het voorgaande houdt het hof het ervoor dat het bedoelde meisje nog geen 12 jaar oud was. In een zodanig geval is er geen sprake van een klachtdelict."
2.4. De tenlastelegging is toegesneden op art. 247 (oud) Sr. Deze wetsbepaling luidde, voor zover hier van belang, ten tijde van het tenlastegelegde als volgt:
"1. Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid of lichamelijk onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden of met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelde tot het plegen of dulden van zodanige handelingen buiten echt met een derde verleidt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.
2. Indien de in het eerste lid bedoelde persoon beneden de leeftijd van zestien jaren, twaalf jaren of ouder is, heeft vervolging, buiten de gevallen van de artikelen 248 en 249 en de gevallen waarin die persoon zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling, niet plaats dan op klacht."
2.5. Het oordeel van het Hof dat het in de tenlastelegging bedoelde meisje ten tijde van de tenlastegelegde handelingen de leeftijd van twaalf jaar nog niet had bereikt, is feitelijk. Het is ook "zonder nader bewijs" als in de toelichting op het middel bedoeld, niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Uitgaande van die leeftijd heeft het Hof terecht geoordeeld dat te dezen geen sprake is van een klachtdelict.
2.6. Het middel faalt.
3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 16 mei 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze vier jaren en drie maanden beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, de vice-president A.J.A van Dorst en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 25 november 2008.