Uitspraak
nr. 08/00900
2 oktober 2009
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank te Haarlem van 17 januari 2008, nr. AWB 06/6717, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Het geding in feitelijke instantie
Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
De Rechtbank heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 11 september 2008 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. Nu deze reactie bij de Hoge Raad na afloop van de daartoe gestelde termijn is ingediend, slaat de Hoge Raad op dit stuk geen acht.
3. Beoordeling van de klachten
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende is in Nederland gevestigd en houdt alle aandelen in Objektgesellschaft J GmbH (hierna: de GmbH). De GmbH is opgericht naar Duits recht en is feitelijk in Duitsland gevestigd. Zij exploiteert in Duitsland onroerende zaken en beschikt niet over een vaste inrichting in Nederland.
3.1.2. Krachtens een beschikking van de Inspecteur van 26 mei 2004 zijn belanghebbende als moedermaatschappij en de GmbH als dochtermaatschappij met ingang van 1 januari 2002 verenigd in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2002). In een begeleidend schrijven van de Inspecteur bij de beschikking is de volgende passage opgenomen:
"Wellicht ten overvloede wijs ik u er op dat de verleende fiscale eenheid eindigt met ingang van het tijdstip waarop de Wet van 11 december 2002, Stb. 618 (herziening fiscale eenheid) op de belastingplichtige van toepassing wordt: op dat tijdstip wordt immers niet langer voldaan aan de bij of krachtens artikel 15 gestelde Pro vereisten."
3.1.3. In de aangifte voor het onderhavige jaar (2003) heeft belanghebbende het door de GmbH in dat jaar geleden verlies van € 227.926 ten laste van haar winst gebracht.
3.1.4. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het verlies van de GmbH niet bij belanghebbende in aanmerking kan worden genomen, nu sedert 1 januari 2003 geen fiscale eenheid meer bestaat tussen belanghebbende en de GmbH.
3.1.5. Voor de Rechtbank was tussen partijen niet in geschil dat de GmbH niet voldoet aan de in artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst vanaf 1 januari 2003; hierna: de Wet) gestelde voorwaarden voor het kunnen vormen van een fiscale eenheid met belanghebbende.
Belanghebbende heeft zich voor de Rechtbank evenwel op het standpunt gesteld dat de weigering van de Inspecteur om aftrek van het verlies van de GmbH toe te staan, strijd oplevert met het EG-Verdrag, aangezien die aftrek - met gebruikmaking van de faciliteit van een fiscale eenheid - wel mogelijk zou zijn geweest indien haar dochtervennootschap (de GmbH) in Nederland zou zijn gevestigd.
3.2.1. De Rechtbank heeft met verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 december 2005, Marks & Spencer II, C-446/03, BNB 2006/72, geoordeeld - kort weergegeven - dat de door artikel 15 van Pro de Wet veroorzaakte verschillende behandeling van binnenlandse en buitenlandse dochtervennootschappen op het punt van de verrekening van een verlies van de dochtervennootschap met winst van de Nederlandse moedervennootschap geen door artikel 43 EG Pro verboden belemmering van de vestigingsvrijheid oplevert.
3.2.2. Bij de beoordeling van de tegen dat oordeel aangevoerde klachten wordt vooropgesteld dat het onderhavige geschil niet betreft de vraag of het gemeenschapsrecht meebrengt dat belanghebbende een fiscale eenheid moet kunnen vormen met de GmbH - belanghebbende heeft niet een beschikking als bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet gevraagd vanaf het jaar 2003 -, doch de - minder omvattende - vraag of de weigering van de in de aangifte toegepaste verliesaftrek - op de grond dat de verlieslijdende vennootschap waarin belanghebbende deelneemt niet in Nederland is gevestigd - verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.
3.2.3. Voor zover de klachten ervan uitgaan dat cumulatief moet worden voldaan aan de drie in het hiervoor vermelde arrest Marks & Spencer II genoemde rechtvaardigingsgronden, wil uitsluiting van verliesaftrek in een geval als het onderhavige verenigbaar zijn met het EG-Verdrag, worden zij gelogenstraft door hetgeen het Hof van Justitie heeft geoordeeld in zijn arrest van 15 mei 2008, Lidl Belgium, C-414/06, BNB 2009/85, punten 40-42.
3.2.4. De klachten strekken voor het overige in hoofdzaak ten betoge dat de in het arrest Marks & Spencer II aanvaarde gronden voor uitsluiting van grensoverschrijdende verliesverrekening, namelijk de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en die om het gevaar van dubbele verliesverrekening te voorkomen, in het onderhavige geval niet opgaan. Daartoe wordt aangevoerd dat indien het verlies van de GmbH op gelijke voet als een buitenlands verlies van een in Nederland gevestigde dochtervennootschap met de winst van haar moedervennootschap wordt verrekend, dit in beginsel geen definitieve verrekening zou zijn en derhalve ook niet het gevaar van dubbele verliesverrekening zou oproepen, gezien het bepaalde in artikel 35 van Pro het Besluit voorkoming van dubbele belasting 2001 en in artikel 13c van de Wet.
3.2.5 Dat betoog faalt. Het uitgangspunt van de klacht is dat de noodzaak om de - op de vestigingsplaats van de betrokken vennootschappen gebaseerde - verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en dubbele verliesverrekening te voorkomen, niet als rechtvaardigingsgrond kan worden ingeroepen bij het bestaan van de mogelijkheid om in de vestigingsstaat van een vennootschap met betrekking tot de resultaten van een buitenlandse dochtervennootschap van die vennootschap een systeem van belastingvrijstelling met inhaalregeling te hanteren. Dit uitgangspunt strookt niet met hetgeen het Hof van Justitie heeft geoordeeld in het hiervoor vermelde arrest Lidl Belgium, punten 45 - 52. Dit wordt niet anders vanwege het feit dat Nederland daadwerkelijk met betrekking tot verliezen van een buitenlandse vaste inrichting van een in Nederland gevestigde vennootschap een dergelijk systeem hanteert. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2007, Columbus Container Services, C-298/05, V-N 2007/59.8, punten 52 en 53, moet worden afgeleid dat de wijze waarop Nederland op het punt van het verrekenen van buitenlandse verliezen vennootschappen met een vaste inrichting behandelt, Nederland niet beperkt in de vrijheid vennootschappen die buitenlandse activiteiten in een andere rechtsvorm uitoefenen, te weten in de vorm van een in het buitenland gevestigde dochtervennootschap, verrekening van een door zo'n dochtervennootschap geleden verlies te ontzeggen.
De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer P. Lourens als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2009.