Uitspraak
16 januari 2009
nr. 43086
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X2 te Z, Frankrijk (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 februari 2006, nr. P02/03677, betreffende een door belanghebbende gestelde inhouding en afdracht van dividendbelasting.
1. Het geding in feitelijke instantie
Belanghebbende is tegen het niet tijdig doen van uitspraak op het door hem ingediende bezwaarschrift tegen een door hem gestelde inhouding en afdracht van dividendbelasting in beroep gekomen bij het Hof.
Nadien heeft de Inspecteur alsnog uitspraak gedaan op het bezwaar, bij welke uitspraak het bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, voor zover het betreft het niet doen van uitspraak op het bezwaarschrift, en heeft het beroep voor het overige ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben de zaak doen toelichten, belanghebbende door mr. G.J.M.E. de Bont, advocaat te Breda, de Staatssecretaris door mr. R.L.H. IJzerman, advocaat te 's-Gravenhage.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 10 juli 2007 geconcludeerd tot gegrondverklaring van zowel het principale als het incidentele beroep, vernietiging van de uitspraak van het Hof en verwijzing van de zaak.
Partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de in het principale beroep en het incidentele beroep voorgestelde middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Op of omstreeks 5 april 2000 heeft belanghebbende haar (certificaten van) aandelen in A N.V. (hierna: A) en (scrips van) aandelen B N.V. (hierna: B) met K N.V. (hierna: K) geruild tegen (fracties van) aandelen in C N.V. (hierna: C). Die ruiling volgde op een openbaar bod op aandelen A en B door K, te betalen in aandelen C. K was speciaal voor de omwisseling opgericht door ABN AMRO Bank N.V., in samenwerking met I, een onderdeel van J.
3.1.2. B en A waren zogenoemde dakpanfondsen, wier activiteiten uitsluitend bestonden uit het onmiddellijk (B) of middellijk (A via B) houden van aandelen C.
3.1.3. Het doel van de omwisseling was de verzilvering van het verschil in beursnotering tussen de aandelen B en A enerzijds en C anderzijds: de lager genoteerde aandelen B en A werden geruild voor de hoger genoteerde aandelen C.
3.1.4. ABN AMRO Bank N.V. en I enerzijds en de Belastingdienst anderzijds zijn in verband met deze ruiling op 2 februari 2000, voor zover in cassatie van belang, als volgt overeengekomen:
"[K] heeft het stellige voornemen om zo spoedig mogelijk een openbaar bod uit te brengen op alle uitstaande aandelen, (certificaten van) oprichtersaandelen en/of winstbewijzen in B en A.
Het bod zal volledig worden gedaan in aandelen [C]. Rekening houdend met de hierna vermelde afdracht aan de Staat der Nederlanden zal het openbaar bod ten minste 96,15% bedragen van de intrinsieke waarde per aandeel B (...)
[K] betaalt aan de Staat een afdracht van 3,35% van de intrinsieke waarde van het bezit aan [C]-aandelen van B zoals gerealiseerd tijdens de block-trade op de dag dat het bod onvoorwaardelijk wordt (...).
Bij A zal het bod 99% van het bod op B bedragen (...). Ter zake van de aanbiedende aandeelhouders van A zal uiteraard geen afdracht plaatsvinden, omdat die is inbegrepen in de afdracht naar de intrinsieke waarde van B.
Fiscale Aspecten
De bedragen die de Staat zal ontvangen uit hoofde van de hiervoor bedoelde afdracht door [K] strekken tot voldoening van de materieel verschuldigde belasting die krachtens wet en jurisprudentie zou voortvloeien uit het openbaar bod en daarmede samenhangende transacties, op het niveau van zowel B als A als de hierna nader aangeduide groepen van aandeelhouders, een en ander met inachtneming van het navolgende (...)
1. Door B, A en/of [K] zal terzake, indien en voorzover aandeelhouders ingaan op het bod, geen dividendbelasting behoeven te worden ingehouden terzake van de levering van de [C]-aandelen aan de accepterende aandeelhouders, aangezien deze belastingschuld is begrepen in de afdracht door [K].
2. Ter zake van de vervreemding van haar belang in [C] zal door B zelf geen vennootschapsbelasting zijn verschuldigd, ook voor zover de deelnemingsvrijstelling ter zake niet van toepassing is, aangezien de voldoening van deze belastingschuld is begrepen in de hiervoor vermelde afdracht door [K].
(...)
5. A zal de status van BI per 1 januari 2000 verliezen. Het aandelenbezit van A in B zal in de fiscale balans per 31 december 1999 worden geherwaardeerd op beurswaarde. De als gevolg daarvan naar voren komende boekwinst zal uiterlijk per 31 augustus 2000 als dividend worden uitgekeerd. De materieel verschuldigde vennootschapsbelasting terzake van positieve waardemutaties op of na 1 januari 2000 tot aan de overdracht aan [K] is begrepen in de afdrachten als eerder bedoeld.
6. Na de afwikkeling van het openbaar bod zal A eventueel door middel van een juridische fusie opgaan in B, welke vennootschap daarna haar naam mogelijk zal wijzigingen. Het vermogen van deze vennootschap zal daarna tenminste bedragen de som van de nominaal gestorte kapitalen van bovengenoemde vennootschappen ten tijde van het openbaar bod. Door de juridische fusies(s) worden B en A niet geacht alsnog te zijn geliquideerd.
7. De in punt 6 bedoelde vennootschap(pen) zal/zullen te zijner tijd worden opgenomen in fiscale eenheid met ABN AMRO Bank als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, dan wel zal zij nadien als beleggingsmaatschappij voor andere aandeelhouders gaan functioneren. Elk verlies dat geleden wordt tot aan de datum van de settlement zal nadien op generlei wijze kunnen worden verrekend.
(...)
13. De door [K] af te dragen heffingen zijn naar de opvatting van de Belastingdienst geen dividendbelasting in de zin van de Wet op de dividendbelasting 1965 die kan worden verrekend met Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting en/of anderszins kan worden teruggevorderd van de Staat der Nederlanden. De aandeelhouders van B en A die ingaan op het openbaar bod zullen in het biedingsbericht daar uitdrukkelijk op worden gewezen, terwijl in dat biedingsbericht zal worden vermeld dat zij door aanbieding van hun aandelen geen vorderingen jegens de Staat pretenderen te dezer zake. (...)"
3.1.5. Het biedingsbericht van K van 21 februari 2000, inhoudende het openbare bod op alle uitstaande aandelen B, vermeldt onder meer:
"(...) De bovenbedoelde afdracht van 3,35% wordt niet geacht dividendbelasting te zijn in de zin van de Wet op de dividendbelasting 1965 welke op enigerlei wijze is te verrekenen met Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting, dan wel van de Staat der Nederlanden op enigerlei wijze, geheel of gedeeltelijk, is terug te vorderen. Aandeelhouders van [B] die ingaan op het Bod dienen hier goede nota van te nemen, alsmede van het feit dat zij door hun aandelen [B] aan te bieden in het kader van het Bod zullen worden geacht de voorwaarden van het Bod te accepteren en ermee in te stemmen af te zien van hun eventuele rechten jegens de Staat der Nederlanden tot verrekening van de door [K] aan de Staat te betalen afdracht van de bovenbedoelde 3,35% met Nederlandsche inkomsten- of vennootschapsbelasting of tot restitutie en/of anderszins terugvordering daarvan (...)."
Met betrekking tot de aandelen A is een nagenoeg gelijkluidend biedingsbericht uitgebracht.
3.1.6. In verband met de ruiling van aandelen B en A in aandelen C heeft K op of omstreeks 5 april 2000 ƒ 685.000.000 aan de Staat betaald.
3.2.1. Middel I van het principale beroep komt op tegen het oordeel van het Hof dat van belanghebbende geen belasting is ingehouden in de zin van artikel 24 (oud) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen zodat het door haar gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk was.
Het Hof heeft eerstvermeld oordeel gegrond op de inhoud van de hiervoor in 3.1.4 aangehaalde overeenkomst (hierna: de overeenkomst).
3.2.2. Het middel gaat kennelijk ervan uit dat, omdat K een betaling aan de belastingdienst heeft gedaan die volgens het middel heeft gestrekt tot afdracht van dividendbelasting, van belanghebbende dividend-belasting is ingehouden. Het middel faalt in zoverre. De inhoud van het hiervoor in 3.1.5 aangehaalde biedingsbericht in verbinding met het bepaalde in punt 13 van de overeenkomst laat geen andere conclusie toe dan dat K de desbetreffende betaling niet heeft willen doen strekken tot het afdragen van dividendbelasting en dat de Belastingdienst dit ook niet anders kan hebben begrepen.
3.2.3. Gelet op het hiervoor overwogene lag aan het door belanghebbende bij de Inspecteur gemaakte bezwaar een onjuiste veronderstelling ten grondslag. Zulks maakte niet dat het bezwaar niet-ontvankelijk was - het middel wordt in zoverre terecht voorgesteld -, doch wel dat het ongegrond was.
3.2.4. Het zojuist gegeven oordeel brengt mee dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven en dat de overige middelen van het principale beroep alsmede het in het incidentele beroep voorgestelde middel geen behandeling behoeven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
4. Proceskosten
Wat betreft het principale cassatieberoep zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 43085 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Wat betreft het incidentele cassatieberoep acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het niet doen van uitspraak op het bezwaarschrift en de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,
verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond, vernietigt deze uitspraak en verklaart het bij de Inspecteur gemaakte bezwaar ongegrond,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 211, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 1449, derhalve € 724,50, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is op 17 december 2008 vastgesteld door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2009.