Uitspraak
8 januari 2010
Eerste Kamer
07/12806
EE/IS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
[Verweerster] (voorheen geheten: [A] B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. M. Ynzonides, thans mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Verweerster] heeft bij exploot van 2 augustus 2002 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, voorzover thans in cassatie nog van belang, kort gezegd,
- [eiser] te veroordelen uit hoofde van wanprestatie aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 11.363,70, met rente en kosten; en
- [eiser] te veroordelen aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 335.079,25, met rente en kosten en
- [eiser] te veroordelen aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 33.287,52, met rente en kosten.
[Eiser] heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft, na tussenvonnis van 11 februari 2004, bij eindvonnis van 6 juli 2005 [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 343.079,25 te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 12 juli 2007 heeft het hof, in het principaal appel, het beroep verworpen. In het incidenteel appel heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd wat betreft de veroordeling van [eiser] tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 343.079,25, te vermeerderen met de wettelijke rente en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 343.079,25, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het arrest en verwijzing ter verdere afdoening.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) (De rechtsvoorganger van) [verweerster] heeft in 1988/1989 in opdracht van [B] Ltd te Guernsey, Channel Islands, het schip "[C]" (hierna: het schip) gebouwd.
(ii) [B] heeft een aan haar door [verweerster] gezonden BTW-factuur onbetaald gelaten. [verweerster] heeft zich vervolgens tot [eiser] gewend voor de incasso van de factuur.
(iii) In het incassotraject is besloten om tot het leggen van conservatoir beslag op het schip over te gaan. Omdat het schip aanvankelijk in een haven in Frankrijk lag heeft [eiser] terzake contact opgenomen met de Belgische advocate mr. V.J.H. Verreet (hierna: Verreet). Het schip bleek echter naar Spanje te zijn overgevaren. Aldaar is met inschakeling door Verreet van een Spaanse advocaat, mr. J.M.S Davó (hierna: Davó), conservatoir beslag gelegd op het schip.
(iv) In Spanje is in verband met de incasso van de factuur geprocedeerd door [verweerster] tegen [B]. [eiser] heeft een zitting van de Spaanse rechter bijgewoond. De Spaanse rechter heeft zich uiteindelijk onbevoegd verklaard. Vervolgens heeft [eiser] voor [verweerster] een procedure tegen [B] bij de rechtbank 's-Hertogenbosch aangespannen. De vordering tegen [B] is bij vonnis van 6 juni 1997 toegewezen. Het door [B] tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 23 juli 1998 niet-ontvankelijk verklaard.
(v) Inmiddels was door [B] ter opheffing van het beslag op het schip in Spanje een bankgarantie afgegeven van Ptas 114.149.186,-- (ƒ 1.511.860,31). In Spanje is exequatur van het Nederlandse vonnis verzocht en verkregen op 19 november 1998. Het bedrag van de bankgarantie is hierna op 26 maart 1999 aan Davó uitbetaald. Deze heeft op de bankgarantie zijn declaratie van ƒ 457.660,61 ingehouden en vervolgens twee betalingen aan Verreet gedaan, te weten op 30 oktober 1999 en 8 november 2001. Ten slotte heeft Davó op 16 november 2001 nog een deelbetaling aan [verweerster] gedaan. Verreet heeft harerzijds eveneens haar declaraties van ƒ 104.014,09 op de betalingen van Davó ingehouden alvorens de bedragen door te betalen aan [eiser]. [eiser] heeft het door hem van Verreet ontvangen bedrag aan [verweerster] doorbetaald.
3.2 Voorzover in cassatie van belang komt de vordering die [verweerster] met dit geding tegen [eiser] heeft ingesteld, neer op betaling van het totaal van de bedragen (vermeerderd met rente en kosten) die Davó en Verreet uit hoofde van hun declaraties op het bedrag dat op de bankgarantie is uitgekeerd hebben ingehouden en [verweerster] daarom niet heeft ontvangen. [Verweerster] stelt daartoe dat [eiser] bij de uitvoering van de opdracht tot incasso van de vordering op [B] Verreet en Davó als zijn hulppersonen heeft ingeschakeld, dat dezen zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting jegens [verweerster] haar het gehele bedrag van de vrijgevallen bankgarantie te betalen, dat [verweerster] als gevolg hiervan schade heeft geleden en dat [eiser] hiervoor uit hoofde van het bepaalde in artikel 6:76 BW aansprakelijk is. Daarnaast baseert [verweerster] haar vordering op wanprestatie van [eiser] omdat hij is tekortgeschoten in het houden van toezicht en het maken van (tarief)afspraken.
[Eiser] betwist dat hij van [verweerster] opdracht had gekregen een exequaturprocedure in Frankrijk en later in Spanje te voeren en de gelden uit de vrijgevallen bankgarantie te incasseren. Hij had slechts opdracht voor haar een advocaat in Frankrijk en in Spanje te zoeken. Verreet en Davó zijn dan ook niet opgetreden als zijn hulppersonen, aldus [eiser].
3.3 De rechtbank heeft de vordering toegewezen omdat zij van oordeel was dat [eiser] bij de uitvoering van de door [verweerster] gegeven opdracht Verreet en Davó (als hulppersoon van Verreet) heeft ingeschakeld als hulppersonen zodat hij in beginsel aansprakelijk kan worden gehouden voor een tekortschieten van Verreet en Davó in hun verplichtingen jegens [verweerster]. Volgens de rechtbank zijn Verreet en Davo jegens [verweerster] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van op hen rustende verplichtingen. Zij hebben, in strijd met de toepasselijke gedragsregels, eerst hun declaraties verrekend met de vrijgevallen bankgarantie en vervolgens alleen de resterende gelden doorbetaald aan [verweerster]. Daarmee hebben zij gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat onder de omstandigheden mocht worden verwacht, aldus de rechtbank.
3.4 Het hof heeft dit oordeel onderschreven. Daartoe heeft het hof naar aanleiding van de grieven I tot en met III in het principaal appel in de eerste plaats onderzocht of Verreet en Davó zijn opgetreden als hulppersonen van [eiser]. Die vraag heeft het hof bevestigend beantwoord op grond van hetgeen het heeft overwogen in rov. 4.8 tot en met 4.13:
"4.8 De genoemde grieven stellen de vraag aan de orde wat de omvang van de opdracht van [verweerster] aan [eiser] is geweest in verband met de BTW-betaling en de incasso van de BTW-factuur van [verweerster] op [B]. Blijkens informatie van [eiser] ten pleidooie was [eiser] indertijd de vaste huisadvocaat van [verweerster]. Hij werkte al tien jaar voor [verweerster] als algemeen adviseur. [Verweerster] heeft aan [eiser] in die hoedanigheid verzocht haar bij te staan bij haar overleg met de fiscus en het openbaar ministerie. Vervolgens heeft [verweerster] aan [eiser] verzocht de incasso van de factuur aan [B] betreffende de alsnog aan [B] in rekening gebrachte BTW over de bouwsom van het schip ter hand te nemen.
Uitgangspunt voor het hof bij de beoordeling van de verhouding tussen [eiser] en [verweerster] is dat het volgens de voor [eiser] als advocaat geldende gedragsregels op de weg van [eiser] had gelegen om afspraken met [verweerster] duidelijk vast te leggen. In dit geval is door [eiser] niet gesteld of is anderszins gebleken dat hij de onderhavige opdracht op enigerlei wijze schriftelijk heeft bevestigd. De nadien ontstane onduidelijkheid omtrent de omvang van die opdracht dient in beginsel voor risico van [eiser] te worden gelaten.
4.9 Dat uitgangspunt in aanmerking genomen, had het tevens op de weg van [eiser] gelegen om duidelijk aan [verweerster] mee te delen dat hij, zoals hij stelt, de beslaglegging niet begrepen achtte in zijn opdracht tot incasso van de factuur. Dat heeft [eiser] niet gedaan. Hij heeft evenmin omstandigheden aangevoerd en onderbouwd waaruit volgt dat [verweerster] dit had moeten begrijpen. Dat hij een opdracht tot uitwinning van de bankgarantie zou hebben geweigerd, zoals [eiser] ten pleidooie nog heeft verklaard, heeft hij evenmin onderbouwd. [Verweerster] mocht er dan ook tegen de achtergrond van hun vaste relatie van uit gaan dat [eiser] voor alle werkzaamheden die tot incasso zouden leiden, zorg zou dragen. Dat omvatte tevens - met inschakeling van Verreet - het leggen van beslag op het schip in Frankrijk, waartoe het niet is gekomen omdat het schip al uit Frankrijk was vertrokken, en nadien - via Verreet met inschakeling van Davó - het leggen van beslag in Spanje en uitwinning van de bankgarantie met behulp van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch.
4.10 Dat [eiser] de incasso-opdracht, met inbegrip van al deze werkzaamheden, heeft aanvaard vindt ook steun in het feit dat hij zelf in de loop van het incassotraject voor overleg en het bijwonen van een zitting van de rechtbank aldaar naar Spanje is afgereisd alsook nadien voor overleg naar Brussel, en uit het feit dat hij, nadat de Spaanse rechter zich niet ontvankelijk had verklaard, op zijn beurt weer de bodemprocedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch aanhangig heeft gemaakt.
Het gezamenlijk optrekken van [eiser] met Verreet en Davó, dat ook blijkt uit de overgelegde correspondentie tussen [eiser] en Verreet, het versturen door Verreet van haar einddeclaratie via [eiser] en de doorbetaling door Verreet van het uiteindelijk overblijvende bedrag van de bankgarantie aan [eiser], maakt dat [verweerster] er temeer van uit mocht gaan dat alle werkzaamheden ten behoeve van de incassoprocedure tot de opdracht van [eiser] behoorden en door deze zouden worden verzorgd. Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de rechtbank dat Verreet en Davó als hulppersonen van [eiser] moeten worden aangemerkt.
4.11 Het door [eiser] in zijn toelichting op de grieven aangehaalde citaat uit de getuigenverklaring van Verreet brengt in dit oordeel geen verandering. Verreet heeft weliswaar verklaard dat [verweerster] in een door haar nader omschreven fase van de werkzaamheden haar opdrachtgever werd, maar uit het vervolg van haar verklaring moet worden afgeleid dat de communicatie via [eiser] bleef verlopen en dat aan de relatie Verreet-[verweerster], wat daar verder van zij, weinig tot geen inhoud is gegeven.
Ook de verklaring van [eiser] zelf (productie 35 bij conclusie van antwoord) brengt geen verandering in het oordeel van het hof nu uit zijn verklaring blijkt dat hij de contactpersoon bleef tussen Verreet en [verweerster]. Als zodanig woonde hij op verzoek van Verreet namens [verweerster] besprekingen en zittingen bij, liet stukken vertalen en stuurde stukken door. Dat kan slechts worden beschouwd als hiervoor is aangegeven, te weten dat [eiser] de incassowerkzaamheden verrichtte met inschakeling van Verreet voor de daartoe benodigde werkzaamheden in Frankrijk en Spanje. Daar komt nog bij dat, al moge Verreet op aanwijzing van [verweerster] door [eiser] zijn ingeschakeld, dit op zichzelf niet afdoet aan de toepassing van het bepaalde in artikel 6:76 BW. Omstandigheden die dit anders maken zijn niet gebleken.
4.12 Ook het feit dat [verweerster] een procesvolmacht voor de Spaanse advocaat heeft getekend (productie 3 bij memorie van grieven) maakt het oordeel van het hof niet anders. Deze volmacht was nodig om te zorgen dat de procedures in Spanje konden worden gevoerd en dat de in de volmacht genoemde procureurs en advocaat Davó daarin als procesvertegenwoordigers konden optreden. Dat blijkt zowel uit de overgelegde vertaling van de volmacht als uit de verklaring van Davó in het voorlopige getuigenverhoor (productie 24b bij conclusie van antwoord). Geenszins blijkt daaruit dat alle verrichtingen voor de incasso van de vordering op [B] aan Davó werden opgedragen zoals [eiser] aanvoert. Dat blijkt ook niet uit de verklaring van Davó zelf. Davó verklaart weliswaar dat hij direct van [verweerster] opdracht kreeg in verband met het bij de rechtbank bezorgen van de door [verweerster] gestelde bankgarantie, maar uit zijn verdere verklaring blijkt dat hij contacten hield met Verreet en aan haar de uiteindelijke betaling van de uitgewonnen beslagen deed. Via Verreet bleef hij daarom hulppersoon van [eiser].
4.13 Het beroep ten slotte van [eiser] op de 'work sheet' van Verreet betreffende een gesprek op 19 oktober 1993 van haar met [betrokkene 1] van [verweerster] (productie 10a bij conclusie van antwoord) doet evenmin aan het oordeel af nu aannemelijk is dat het daarop vermelde gesprek de kosten van detectives betrof die waren gemaakt om het schip op te sporen. Volgens mededeling namens [verweerster] ten pleidooie was er slechts sporadisch contact tussen Verreet en [betrokkene 1], welke mededeling door [eiser] verder niet is weersproken.
[Eiser] heeft weliswaar bewijs door middel van het horen van [betrokkene 1] aangeboden omtrent de relatie tussen Verreet en [verweerster], maar een bewijslevering daarvan is niet zonder meer redengevend voor de inhoud van de opdracht van [verweerster] aan hem, [eiser]. Dat bewijsaanbod wordt derhalve gepasseerd."
3.5.1 De onderdelen 1 en 2 bestrijden de uitgangspunten en maatstaven die, volgens die onderdelen, het hof in rov. 4.8 en 4.9 zou hebben gehanteerd bij de beoordeling van hetgeen tussen [verweerster] en [eiser] met betrekking tot de incasso en executie van de vordering op [B] is overeengekomen.
Onderdeel 1 klaagt dat, anders dan het hof in rov. 4.8 overweegt, de grieven I - III niet de omvang maar de aard van de opdracht van [verweerster] aan [eiser] aan de orde stelden. De kern van het verweer van [eiser] en daarmee van deze grieven was volgens het onderdeel dat [verweerster] [eiser] niet had opgedragen op eigen naam en voor eigen risico in het buitenland beslag te (laten) leggen ten behoeve van [verweerster], maar dat hij in zijn contacten met Verreet en Davó is opgetreden namens [verweerster], zodat er tussen Verreet en Davó enerzijds en [verweerster] anderzijds een directe contractsband is tot stand gekomen met betrekking tot de beslaglegging en uitwinning, zodat Verreet en Davó niet als hulppersonen van [eiser] kunnen worden aangemerkt. Deze klacht wordt in de onderdelen 1.1 en 1.2 uitgewerkt met het volgende, kort samengevatte betoog. Er bestond geen onduidelijkheid over de omvang van de opdracht van [verweerster] aan [eiser]. De opdracht hield inderdaad in de incasso (van de factuur aan [B]) ter hand te nemen, zoals het hof overweegt, hetgeen impliceerde het leggen van beslag en de inschakeling van Verreet en Davó. Maar dat [eiser] deze opdracht van [verweerster] heeft aanvaard betekent, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet dat [eiser] op zich heeft genomen de werkzaamheden op eigen naam te verrichten. De opdracht kan immers ook een volmacht inhouden om rechtstreeks een overeenkomst tussen [verweerster] en Verreet en Davó tot stand te brengen. [eiser] heeft in zijn contacten met Verreet en Davó namens [verweerster] gehandeld.
Onderdeel 2 acht onjuist en onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat [eiser] de gedragsregels heeft overtreden doordat hij de met [verweerster] gemaakte afspraken niet schriftelijk heeft vastgelegd en dat de nadien ontstane onduidelijkheid over de omvang van de opdracht voor rekening van [eiser] dient te komen.
Er was geen verplichting tot vastlegging van de opdracht omdat die niet onduidelijk was, aldus onderdeel 2.1, dat hiervoor verwijst naar onderdeel 1.
Onderdeel 2.2 betoogt daarnaast dat de vragen wat partijen zijn overeengekomen maar ook tussen wie is gecontracteerd zullen moeten worden beantwoord door na te gaan wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid (de Haviltex-maatstaf). Daaraan doet een vermeende schending van gedragsregels niet af, aldus het onderdeel.
Onderdeel 2.3 introduceert voor de uitleg van hetgeen tussen [verweerster] en [eiser] is overeengekomen, de vuistregel dat de opdracht door een Nederlandse advocaat aan een buiten het eigen kantoor werkzame, in het buitenland gevestigde, advocaat om ten behoeve van zijn cliënt beslag te leggen op een zich in het buitenland bevindend verhaalsobject, als regel uit haar aard, een opdracht/volmacht behelst om met het oog daarop namens deze cliënt met de buitenlandse advocaat een overeenkomst te sluiten. Subsidiair betoogt het onderdeel dat een algemene ervaringsregel van die strekking bestaat dan wel sprake is van een feit van algemene bekendheid. Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof deze vuistregel of algemene ervaringsregel dan wel feit van algemene bekendheid heeft miskend.
3.5.2 Met betrekking tot deze onderdelen wordt het volgende overwogen.
Gelet op de grondslag van de vordering van [verweerster] lag het voor de hand dat het hof naar aanleiding van de grieven I tot en met III heeft onderzocht, zoals uit de hiervoor geciteerde overwegingen blijkt, of Verreet en Davó als hulppersonen van [eiser] zijn opgetreden. In dat verband heeft het hof begrijpelijkerwijs zich de vraag gesteld of de "omvang" - waarmee het klaarblijkelijk bedoelde: de inhoud - van de opdracht was dat [eiser] zelf zou overgaan tot het incasseren van de vordering op [B] en tot het treffen van de daartoe vereiste rechtsmaatregelen (beslag en de uitwinning van de bankgarantie).
Het hof heeft op grond van de in de eerste alinea van rov. 4.8 omschreven relatie tussen [verweerster] en [eiser] en op grond van de vaststelling dat [verweerster] aan [eiser] heeft verzocht "de incasso van de factuur aan [B] betreffende de alsnog aan [B] in rekening gebrachte BTW over de bouwsom van het schip ter hand te nemen", kennelijk geoordeeld dat dit verzoek inhield dat [eiser] - al jaren de vaste huisadvocaat en algemeen adviseur van [verweerster] - de aan de incasso verbonden werkzaamheden zelf en niet als gevolmachtigd vertegenwoordiger van [verweerster] zou verrichten. In rov. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] ervan mocht uitgaan dat [eiser] zou zorgdragen voor alle werkzaamheden die tot incasso zouden leiden, hetgeen omvatte de beslaglegging in Frankrijk met inschakeling van Verreet en de beslaglegging en uitwinning van de bankgarantie in Spanje met inschakeling van Davó via Verreet. Hierin ligt, zoals ook uit rov. 4.10 - 4.13 onmiskenbaar naar voren komt, besloten het oordeel dat [eiser] zelf opdrachtgever van Verreet en Davó was en niet ten aanzien van hen als gevolmachtigde van [verweerster] is opgetreden, zodat deze advocaten hun werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van [eiser] en niet van [verweerster] hebben verricht.
Hetgeen het hof overweegt met betrekking tot de onduidelijkheid omtrent de inhoud van de opdracht en met betrekking tot hetgeen de gedragsregels voor advocaten dienaangaande meebrengen, moet worden beoordeeld in het licht van de inhoud van de opdracht van [verweerster] aan [eiser], zoals door het hof opgevat. De desbetreffende overwegingen moeten aldus worden begrepen dat indien [eiser] de opdracht heeft opgevat in de zin als hij in deze procedure verdedigt, de gedragsregels meebrachten dat hij zulks schriftelijk aan [verweerster] had dienen mee te delen.
3.5.3 Geen van de hierboven weergegeven oordelen van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of van miskenning van de aan te leggen maatstaven (met name de Haviltex-maatstaf). Die oordelen zijn evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Een vuistregel als die waarop onderdeel 2.3 berust, kan niet worden aangenomen, noch een algemene ervaringsregel of een feit van algemene bekendheid zoals door het onderdeel bedoeld. Hiertoe wordt verwezen naar hetgeen is opgemerkt in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.15 - 2.16. Daarom falen alle klachten van de onderdelen 1 tot en met 2.4.
3.6 De onderdelen 3 tot en met 3.6 bestrijden met motiveringsklachten hetgeen het hof (overigens) overweegt in rov. 4.9 tot en met 4.12, alsmede rov. 4.15 voorzover daarin Verreet en Davó als hulppersonen van [eiser] worden gekwalificeerd. De klachten falen. De desbetreffende oordelen zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.7 Onderdeel 4 klaagt in de eerste plaats dat het hof in rov. 4.13 ten onrechte het bewijsaanbod van [eiser], zoals gedaan in de memorie van grieven onder 39, heeft gepasseerd. Het onderdeel slaagt op de gronden, uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.29, laatste alinea.
Het onderdeel betoogt vervolgens dat het hof ook ten onrechte het in die memorie onder 84 gedane, verder strekkende, bewijsaanbod heeft gepasseerd. Die klacht behoeft als gevolg van het slagen van de eerste klacht geen behandeling voorzover zij betrekking heeft op hetzelfde bewijsthema. Voor het overige faalt de klacht op de gronden, uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.30, laatste volzin.
3.8.1 Onderdeel 5 bestrijdt hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.16:
"Grief VII klaagt dat ten onrechte het verweer van [eiser] is verworpen dat toepassing van artikel 6:76 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit geval heeft [eiser] zijn cliënte, [verweerster], niet voldoende duidelijk gemaakt - waartoe hij wel verplicht was - dat hij de beslaglegging en uitwinning van de bankgarantie niet had aanvaard als onderdeel van zijn opdracht tot incasso van de vordering op [B]. Gezien die omstandigheid is het niet onaanvaardbaar dat hij ingevolge het bepaalde in artikel 6:76 BW aansprakelijk wordt gehouden voor gedragingen van Verreet en Davó. Ook deze grief treft geen doel."
3.8.2 Het onderdeel klaagt terecht dat, kort gezegd, de enkele omstandigheid dat [eiser], in weerwil van zijn verplichting daartoe, niet voldoende aan [verweerster] heeft duidelijk gemaakt dat hij de beslaglegging en uitwinning van de bankgarantie niet als onderdeel van zijn opdracht had aanvaard, niet kan worden beschouwd als een voldoende weerlegging van hetgeen [eiser] aan zijn beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag had gelegd, zoals in de laatste alinea van het onderdeel vermeld.
In zoverre slaagt het onderdeel. Voor het overige stuit het af op hetgeen hiervoor in 3.5.1 - 3.5.3 is overwogen.
3.9 Wegens de gedeeltelijke gegrondheid van de onderdelen 4 en 5 kan het bestreden arrest niet in stand blijven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 12 juli 2007;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 6.068,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 januari 2010.