Uitspraak
24 december 2010
Eerste Kamer
09/03791
RM/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
AVÉRO SCHADEVERZEKERING BENELUX N.V. (voorheen Hollandsche Verzekering Sociëteit van 1808 N.V.),
gevestigd te Zeist,
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. E. van Staden ten Brink, thans mr. R.T.R.F. Carli,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Avéro en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak H 00.1948 (voorheen H 89.2214) van de rechtbank Amsterdam van 25 september 1996, 30 januari 2002 en 26 februari 2003;
b. de arresten in de zaak 106.001.092/01 (rolnummer 1517/03) van het gerechtshof te Amsterdam van 29 november 2007 (tussenarrest) en 16 december 2008 (eindarrest).
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft Avéro beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerder] is verstek verleend.
De zaak is voor Avéro toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkheid van Avéro in het door haar ingestelde cassatieberoep.
De advocaat van Avéro heeft bij brief van 8 november 2010 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] was voor het risico van bedrijfsschade verzekerd bij een rechtsvoorganger van Avéro.
(ii) In 1984 heeft [verweerder] schade in zijn bedrijf geleden. Ter zake daarvan is hem een voorschot van ƒ 100.000,-- uitgekeerd.
(iii) Over de omvang van de schade zijn de betrokken experts het niet eens geworden. Een derde expert heeft de schade bij bindend advies vastgesteld op een bedrag van ƒ 50.000,--. In verband daarmee heeft [verweerder] een gedeelte van het door hem ontvangen voorschot, namelijk ƒ 49.999,-- gerestitueerd.
3.2 In de door [verweerder] aanhangig gemaakte procedure, die ertoe strekte dat de schade op een hoger bedrag dan het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde bedrag zou worden vastgesteld, heeft de rechtbank een bedrag van € 21.732,17 toegewezen, en heeft het hof de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde bedrijfsschade vastgesteld op een bedrag van ƒ 142.487,--. In het dictum van zijn eindarrest heeft het hof Avéro veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van € 25.181,-- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 1986.
3.3 Het middel bevat in de kern de klacht dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat Avéro al had voldaan aan de veroordeling in eerste aanleg door de betaling van € 52.222,15 en, naar zij in hoger beroep had aangevoerd en door [verweerder] ook was erkend, aldus een bedrag van € 32.808,08 te veel had betaald. Tussen partijen was alleen in geschil op welke datum was betaald: volgens Avéro op 5 september 2003 en volgens [verweerder] op 22 september 2003. De klacht is gegrond. Het eindarrest van het hof bevat op dit punt onmiskenbaar een omissie.
3.4 Uit het bij de reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal gevoegde arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009 blijkt dat het hof het verzoek tot verbetering van zijn thans in cassatie bestreden arrest heeft afgewezen.
3.5 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het teruggevorderde bedrag van € 32.808,08 alsnog aan Avéro toe te wijzen. Avéro heeft voor dat geval afstand gedaan van haar (eventuele) recht op rente over de periode tot 22 september 2003.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 december 2008 voor zover daarin is verzuimd de vordering van Avéro ten bedrage van € 32.808,08 toe te wijzen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [verweerder] om aan Avéro tegen kwijting te betalen de som van € 32.808,08, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 september 2003 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Avéro bepaald op € 922,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010.