Uitspraak
8 april 2011
Eerste Kamer
10/00405
EE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVAKABO FNV,
gevestigd te Zoetermeer,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
UNIEKE KINDEROPVANG B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABVAKABO en UK.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak CV 07-20283 van de kantonrechter te Amsterdam van 25 oktober 2007 en 3 juli 2008;
b. het arrest in de zaak 200.013.521/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 oktober 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft ABVAKABO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen UK is verstek verleend.
De zaak is voor ABVAKABO toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.
Mr. Sagel voornoemd heeft namens ABVAKABO bij brief van 21 januari 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan, samengevat, worden uitgegaan van het volgende.
(i) ABVAKABO is, als vakorganisatie, partij geweest bij de collectieve arbeidsovereenkomst Kinderopvang (hierna: CAO Kinderopvang). Aan werkgeverszijde was de Maatschappelijke Ondernemingsgroep (hierna: MO Groep) partij bij de CAO Kinderopvang. Deze CAO was van kracht in de perioden 1 januari 2005 - 1 januari 2006, 1 januari 2006 - 1 mei 2007 en 1 mei 2007 - 1 mei 2008.
(ii) UK is werkgever in de kinderopvangbranche. Zij was in 2004 lid van de MO Groep. Op 24 december 2004 heeft zij dit lidmaatschap opgezegd, hetgeen, in verband met de in acht te nemen opzegtermijn, heeft geleid tot een beëindiging van het lidmaatschap per 31 december 2005.
(iii) UK is eind 2004 lid geworden van de Branchevereniging Kinderopvang Nederland (hierna: BKN), welke partij was bij de collectieve arbeidsovereenkomst Branche Kinderopvang (hierna: CAO BKN). De CAO BKN was van kracht, voor zover hier van belang, in de perioden 1 januari 2005 - 1 januari 2007 en 1 januari 2007 - 1 januari 2009. ABVAKABO was geen partij bij de CAO BKN gedurende de eerstgenoemde periode, maar heeft wel meegetekend voor de laatstgenoemde periode.
(iv) UK heeft zich jegens haar werknemers en jegens ABVAKABO op het standpunt gesteld dat zij zich met ingang van 1 januari 2005, althans 1 januari 2006, wel aan de CAO BKN, doch niet meer aan de CAO Kinderopvang, heeft te houden. ABVAKABO heeft deze stellingname bestreden.
3.2 ABVAKABO heeft in de onderhavige procedure tegen UK onder meer een verklaring voor recht gevorderd:
a. dat UK gehouden is tot het verstrijken van de geldigheidsduur van de CAO Kinderopvang van 1 januari 2005 tot 1 januari 2006 de bepalingen van deze CAO toe te passen ten aanzien van alle werknemers die werkzaam zijn binnen één van haar vestigingen en die lid zijn van ABVAKABO (hierna: vordering a);
b. dat UK voor de periode 1 januari 2006 - 1 januari 2007 gehouden is de bepalingen van de CAO Kinderopvang toe te passen vanwege het feit dat deze deel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten waardoor die bepalingen ook na de expiratie van de looptijd van de CAO doorwerken en UK daarvan niet kan afwijken (hierna: vordering b);
c. dat UK ook na 1 januari 2007 gehouden is tot toepassing van de gunstiger bepalingen uit de CAO Kinderopvang omdat de CAO BKN als een minimum-CAO moet worden aangemerkt, waardoor deze geen derogerende werking heeft ten aanzien van de gunstiger bepalingen van de CAO Kinderopvang die deel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten (hierna: vordering c).
3.3 De rechtbank, sector kanton, heeft ABVAKABO wegens gebrek aan belang (in de zin van art. 3:303 BW), niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, omdat ABVAKABO, kort gezegd, niet in voldoende mate had gesteld en onderbouwd dat haar leden, voor zover in dienst bij UK, zelf hun rechten via ABVAKABO wensten te effectueren.
3.4 Het hof heeft vordering a alsnog toegewezen voor zover betrekking hebbend op werknemers die in de periode 1 januari 2005 - 1 januari 2006 lid waren van ABVAKABO en werkzaam waren in de vestiging van UK in Almere en vordering b voor zover betrekking hebbend op werknemers met wie op 31 december 2005 reeds een arbeidsovereenkomst bestond en die op die datum lid waren van ABVAKABO en werkzaam in de vestiging van UK in Almere.
3.5 Vervolgens heeft het hof, zakelijk weergegeven, ten aanzien van vordering c overwogen dat de CAO Kinderopvang nawerkt vanaf 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 omdat ABVAKABO-leden bij UK hebben te gelden als ongebonden werknemers ten opzichte van de CAO BKN, nu ABVAKABO geen partij was bij de CAO BKN en de CAO BKN in 2006 ook niet algemeen verbindend is verklaard.
Die nawerking eindigt echter, aldus het hof, op het moment dat een andere CAO op de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van toepassing wordt, derhalve in het onderhavige geval op 1 januari 2007. Vanaf die datum zijn immers zowel de werknemers, als lid van ABVAKABO, als UK, als lid van BKN, aan de dan in werking tredende CAO BKN gebonden. Het hof heeft op grond hiervan vordering c afgewezen.
3.6 Tegen dit oordeel richt zich de rechtsklacht van het primaire gedeelte van onderdeel 2 van het middel.
De klacht strekt ten betoge dat de nawerking van de CAO Kinderopvang (zoals die gold in 2005) niet integraal eindigt per 1 januari 2007, zoals het hof heeft aangenomen, omdat de CAO BKN een minimum-CAO was (en geen standaard-CAO). Bij inwerkingtreding van een minimum-CAO dient, aldus de klacht, steeds op de voet van art. 12 Wet CAO te worden bezien welke bepalingen van de oude CAO strijdig zijn met de nieuwe CAO en welke niet. Uitgangspunt daarbij is, gezien het minimumkarakter van de nieuwe CAO, dat alleen bepalingen uit de oude CAO buiten werking worden gesteld die voor de betrokken werknemers minder gunstig zijn dan de bepalingen uit de nieuwe CAO. De bepalingen uit de oude CAO die niet minder gunstig zijn, blijven aldus nawerken, behoudens voor zover daarover in de arbeidsovereenkomst of in de nieuwe CAO anders zou zijn bepaald. Datzelfde geldt, aldus nog steeds het middel, voor bepalingen waarover de nieuwe CAO geen regeling bevat.
3.7 Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat beide partijen ervan zijn uitgegaan dat de CAO BKN een minimum-CAO is, zodat dit tussen partijen vaststaat.
3.8 De rechtsklacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden uit een CAO waaraan de werknemer en de werkgever op grond van art. 9 lid 1 Wet CAO gebonden zijn geraakt, zijn deel gaan uitmaken van de tussen hen bestaande arbeids-overeenkomst. Uit het systeem van de Wet CAO vloeit dan voort dat die bepalingen, na afloop van de desbetreffende CAO, tussen hen blijven gelden, behoudens andersluidende individuele of collectieve afspraken (vgl. over een en ander HR 10 januari 2003, LJN AE9386, NJ 2006/516).
Een minimum-CAO kenmerkt zich hierdoor dat collectief is afgesproken dat het de werknemer en de werkgever vrijstaat om voor de werknemer gunstiger individuele afspraken te maken dan die welke reeds gelden op basis van de CAO. De contractsvrijheid wordt bij een dergelijke CAO derhalve ten aanzien van iedere afzonderlijke daarin opgenomen arbeidsvoorwaarde slechts aan de onderzijde, ter bescherming van de werknemer, begrensd.
Daarmee strookt niet, behoudens andersluidende bepalingen in een dergelijke CAO, dat die CAO, bij inwerkingtreding, reeds voordien geldende, voor de werknemer gunstiger, arbeidsvoorwaarden buiten werking zou stellen. Daarbij is niet van belang of die arbeidsvoorwaarden al dan niet hun oorsprong vinden in een eerder geldende, doch inmiddels geëxpireerde, CAO. Het oordeel van het hof, dat erop neerkomt dat doorwerking van arbeidsvoorwaarden uit een oude CAO, als hiervoor bedoeld, eindigt bij inwerkingtreding van een nieuwe CAO, ongeacht of die nieuwe CAO op het desbetreffende punt een minimum- of een standaardkarakter heeft, is dan ook in strijd met het recht, meer in het bijzonder met het bepaalde in de art. 9, 12 en 13 Wet CAO.
3.9 Onderdeel 1 bestrijdt rov. 4.8 met een rechtsklacht. In genoemde rov. overwoog het hof het volgende:
"ABVAKABO baseert haar vorderingen onder meer op de stelling dat toepasselijkheid van de cao Kinderopvang in de individuele arbeidsovereenkomsten met haar leden is overeengekomen. Voor zover de vorderingen op deze stelling zijn gebaseerd, zijn ze niet toewijsbaar. Individuele werknemers zelf kunnen vorderingen instellen op de grond dat zij rechten aan een cao kunnen ontlenen omdat die cao in de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. Een vordering tot nakoming van een in een arbeidsovereenkomst geïncorporeerde cao leent zich niet voor een collectieve actie omdat van geval tot geval bekeken zal moeten worden of er inderdaad toepasselijkheid van een cao is overeengekomen en zo ja welke."
3.10 Volgens onderdeel 1 heeft het hof bij dit oordeel ten onrechte aangenomen dat vorderingen tot nakoming van een CAO die gebaseerd zijn op een incorporatiebeding in individuele arbeidsovereenkomsten, zich nimmer voor een collectieve actie (op de voet van art. 3:305a BW) lenen. De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden op de gronden vermeld onder 3.6 in de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.11 Onderdeel 3 behoeft na het voorgaande geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 oktober 2009;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt UK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABVAKABO begroot op € 469,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 april 2011.