Uitspraak
4 maart 2011
Eerste Kamer
09/04123
DV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.P.J.L. Tjittes,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 101760\CV EXPL 03-128 van de kantonrechter te Roermond van 12 oktober 2004, 26 april 2005 en 11 december 2007;
b. het arrest in de zaak HD 200.003.890 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 juli 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en mr. R. Meijer, advocaat te Amsterdam. Voor [verweerder] is de zaak toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. R.L.M.M. Tan, beiden advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 28 januari 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder], geboren in 1946, is in 1982 bij [A] B.V. in dienst getreden. [Eiseres] is 100% aandeelhoudster van [A] B.V. Sinds 1996 was [verweerder] in dienst van [eiseres].
(ii) Tussen partijen heeft, met name vanaf 1990, geregeld overleg plaatsgevonden over de beloning van [verweerder] in verband met de door deze in de loop der jaren steeds belangrijker ingenomen positie binnen de onderneming. [Verweerder] was binnen de groep laatstelijk werkzaam als adjunct-directeur. Directeur/aandeelhouder van [eiseres] was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]).
(iii) [Betrokkene 1] heeft op 23 september 1996 aan [verweerder] te kennen gegeven dat hij voor een afrondende beloning van [verweerder] over de periode tot en met 31 december 1995 geen bedrag ineens wilde vergoeden. [Betrokkene 1] heeft op verzoek van [verweerder] een verslag gemaakt van een op 10 oktober 1996 gehouden gesprek van partijen. In dit handgeschreven verslag is onder meer vermeld:
"a. een salarisverhoging per 1/1/1997 van f. 1.000,-- per maand,
b. Een extra honorering van f. 100.000,- bruto per jaar vanaf 1/1/97 tot voorlopig 31/12/99.
c. Onder voorbehoud een eventuele toelage in een zeer goed financieel project en de bedrijfsliq. dit toelaat.
Konform afspraak worden de punten A, B en C per jaar bepaald en vastgesteld door ondergetekende."
(iv) [Verweerder] heeft bij brief van 24 november 1996 tegen dit verslag bezwaar gemaakt en een tegenvoorstel gedaan. In een daarop gevolgd gesprek is door [betrokkene 1] commentaar geleverd op het schriftelijk tegenvoorstel van [verweerder]. Door [betrokkene 1] werd een salarisverhoging voorgesteld van ƒ 2.000,-- per maand in 1996 oplopend naar een verhoging met ƒ 3.000,-- in het jaar 2000 en werd in plaats van een door [verweerder] voorgestelde aandelentransactie voorgesteld: "min. 10% van de winst proj. [B]/of ander plan (nieuw)".
(v) Op het besprekingsverslag van 10 oktober 1996 is door [betrokkene 1] onder meer bijgeschreven:
"* min. 10% van de winst van het plan [B] of een ander nieuw plan!
* rek. cour. niet af te lossen
* samenwerking zoals vroeger nl. overleg initiatieven nemen etc."
(vi) Het overleg tussen partijen heeft uiteindelijk geleid tot een schrijven van 6 januari 1997 van [eiseres] aan [verweerder], waarin de door partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd. In deze brief, door [verweerder] voor akkoord ondertekend, is onder meer het volgende bepaald:
"1. Met terugwerkende kracht tot 1 januari van het vorig jaar wordt jouw maandsalaris verhoogd met ƒ 2000,-- bruto per maand. (...)
2. Over de periode 1 januari 1996 tot met 31 december 1999 heb je aanspraak op een winstbonus van ƒ 100.000,-- bruto per jaar en uit te keren op 31 december van ieder jaar. De hoogte van de winstbonus na 31 december 1999 zal uitsluitend door mij bepaald en beoordeeld worden (...)
3. De in onze boeken aanwezige schuld in rekening-courant en lening, per ultimo 1995 samen groot voor ca ƒ 200.000,-- worden omgezet in een renteloze lening (...) opeisbaar bij einde dienstbetrekking. (...)
4. Zoals wij dat noemden ter afwikkeling van het verleden zul jij kunnen participeren in het in ontwikkeling zijnde en in uitvoering komende project "[C]" volgens de uitgangspunten die vastgelegd zijn in de bijgaande conceptopstelling onder de aantekening dat de jou toekomende 25% participatie 24% wordt en het aandeel van onze onderneming 51%."
(vii) Bij deze overeenkomst is een door [verweerder] opgesteld intern rapport gevoegd betreffende het project [C] (hierna: het project [C]).
Dit rapport is door beide partijen op alle pagina's geparafeerd. Volgens de berekening in dat rapport was de totale winstverwachting van dat project DM 7.747.729,-- inclusief 15% BTW.
(viii) Het project [C] heeft geen doorgang gevonden als gevolg van nadere door het stadsbestuur van [C] gestelde eisen.
(ix) Op 22 april 2002 heeft [betrokkene 1] een nieuw voorstel aan [verweerder] gedaan "om wederom een goede werkverhouding te verkrijgen". Dit voorstel hield onder meer in dat de rekening-courant en lening voor rekening van het bedrijf zouden worden genomen, en dat aan [verweerder] werd aangeboden een belang van 35% van het resultaat van het project [F], met een geschat bedrag van ƒ 750.000,-- met hem te verrekenen. [Verweerder] heeft daarmee niet ingestemd, en heeft aan [betrokkene 1] onder meer geschreven, dat door deze een voorstel dient te worden gedaan dat 24% participatie in het project [C] compenseert.
(x) [Eiseres] heeft zich vervolgens bij brief van haar advocaat van 20 juni 2002 op het standpunt gesteld dat de afspraken zoals neergelegd in de overeenkomst van 6 januari 1997, vermeld hiervoor onder (vi), zijn nagekomen.
(xi) Onenigheid tussen partijen heeft geleid tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 10 mei 2003.
3.2 Voor zover in cassatie nog van belang vordert [verweerder] in dit geding van [eiseres] betaling van € 950.724 wegens de door hem gemiste opbrengst uit de participatie in het project [C], te vermeerderen met de wettelijke rente. Genoemd bedrag ad € 950.724,-- komt volgens [verweerder] overeen met 24% van de winstcapaciteit van het project [C] van DM 7.747.729,-- inclusief 15% BTW, zijnde DM 1.859.455,--, ofwel € 950.724,-- waarbij volgens [verweerder] de BTW niet behoeft te worden afgedragen. De kantonrechter heeft overwogen dat [verweerder], ter afwikkeling van zijn aanspraken uit het verleden, een op geld waardeerbaar belang van 24% in het project [C] is toegekend en dat, nu dat project geen doorgang heeft gevonden, [verweerder] op de waarde van dat belang in beginsel nog steeds aanspraak kan maken. Ter bepaling van de waarde van de winstpotentie van het project op 6 januari 1997 heeft de kantonrechter twee deskundigen benoemd, die zouden moeten werken aan de hand van (onder meer) het hiervoor in 3.1 onder (vii) bedoelde interne rapport. De deskundigen hebben de waarde van het [verweerder] toegekende belang in het project [C] berekend op € 496.592,-- - waarbij zij de belastingheffing over het aan [verweerder] in uitzicht gestelde aandeel buiten beschouwing hebben gelaten - welk bedrag de kantonrechter in hoofdsom heeft toegewezen.
Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter - behoudens een correctie van de ingangsdatum van de wettelijk rente - bekrachtigd. Naar aanleiding van grieven tegen het oordeel van de kantonrechter omtrent het voortbestaan van de aanspraak van [verweerder] na het niet doorgaan van het project [C] (grief 1) en omtrent het buiten beschouwing laten van de door [verweerder] over de te ontvangen brutowinst af te dragen belasting (onderdeel grief 3) heeft het hof met betrekking tot grief 1 overwogen het oordeel van de kantonrechter te delen. Het overwoog, mede naar aanleiding van de aantekeningen, bedoeld hiervoor in 3.1 onder (v), dat sprake was van een bindende toezegging van [eiseres] om [verweerder] mee te laten delen in de vermogensgroei van het bedrijf en aldus 'het verleden af te wikkelen'. Het verwierp de stelling van [eiseres] dat sprake was van een vaststellingsovereenkomst waarmee partijen hun discussies over de aanspraken van [verweerder] wensten te beëindigen, en oordeelde dat sprake was van nieuwe honoreringsafspraken en een poging invulling te geven aan de een eerdere toezegging van vermogensopbouw. (rov. 4.3.3). Met betrekking tot de in grief 3 aan de orde gestelde vraag naar het in aanmerking nemen van de belasting overwoog het hof (rov. 4.5.6.2):
"(...) Blijkens het deskundigenrapport (p. 9) waren partijen tijdens de bespreking d.d. 9 oktober 2006 het erover eens dat aan [verweerder] 24 % van het bruto resultaat toekwam en dat er zou worden gezocht naar een fiscaalvriendelijke manier om het aan [verweerder] toekomend winstdeel uit te keren. De vraag of over de door [eiseres] bruto te betalen schadevergoeding, al dan niet belasting dient te worden afgedragen, is geen grond de vergoeding te verlagen. Het in het dictum van het vonnis waarvan beroep genoemde bedrag betreft een brutobedrag."
Het hof heeft ten slotte (in rov. 4.7) het bewijsaanbod van [eiseres] als niet ter zake dienende gepasseerd.
3.3 Onderdeel 1, dat klachten richt tegen rov. 4.3.3 en 4.7, kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Daarbij wordt aangetekend dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat in de afspraak omtrent de participatie in het project [C] wel was verdisconteerd dat het resultaat daarvan minder gunstig zou kunnen uitpakken dan partijen verwachtten, maar niet dat het project om redenen als zich hebben voorgedaan in het geheel geen doorgang zou vinden.
3.4.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.5.6.2. Het betoogt (in de onderdelen 2.11-2.16) dat [eiseres] in eerste aanleg heeft gesteld dat de (fictieve) winst van het project [C] onderworpen zou zijn geweest aan belastingheffing bij de project-GmbH, als gevolg waarvan [verweerder] slechts omstreeks 55% van het door de deskundigen berekende bedrag in handen zou hebben gekregen en dat het hof bij de beoordeling van grief 3 heeft miskend dat het gaat om vervangende schadevergoeding wegens wanprestatie en dat [verweerder] in de financiële situatie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien [eiseres] geen wanprestatie had gepleegd (onderdeel 2.15), alsmede dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het bij de evenbedoelde belastingdruk niet gaat om belastingheffing aan de zijde van [verweerder], maar aan de zijde van de project-GmbH (onderdeel 2.16).
De onderdelen 2.17-2.19 richten rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof indien dat aldus moet worden verstaan dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] 24% van het brutoresultaat van het project [C] zou ontvangen.
3.4.2 De onderdelen 2.17-2.19 berusten, zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.24 en 3.25.1, op een onjuiste lezing van rov. 4.5.6.2 en kunnen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.4.3 De onderdelen 2.15 en 2.16 treffen evenmin doel. In aanmerking genomen dat, zoals het hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld, partijen het er volgens de deskundigen over eens waren dat [verweerder] 24% van het brutoprojectresultaat toekwam en dat zou worden gezocht naar een fiscaalvriendelijke manier om het aan hem toekomend winstdeel uit te keren, geeft de beslissing van het hof de belastingheffing bij de project-GmbH waartoe het mogelijk gekomen zou zijn indien het project [C] wel doorgang had gevonden, niet te verdisconteren in de wijze van berekening van de aan [verweerder] toekomende schadevergoeding, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die beslissing behoefde ook geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.256,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 maart 2011.