Uitspraak
12 juli 2011
Strafkamer
nr. 09/04837
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 augustus 2009, nummer 23/006288-07, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. De procesgang
2.1. Aan de verdachte is kort gezegd tenlastegelegd: onder 1 primair poging tot moord subsidiair doodslag, onder 1 subsidiair poging tot zware mishandeling, onder 2 het voorhanden hebben van een vuurwapen en onder 3 het voorhanden hebben van munitie. De Officier van Justitie heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2 en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf. De Rechtbank heeft het onder 1 primair (poging tot doodslag) en onder 2 en 3 tenlastegelegde bewezenverklaard, maar heeft voorts geoordeeld dat wat betreft het onder 1 primair bewezenverklaarde sprake is van noodweerexces. Ter zake van dat feit heeft de Rechtbank de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging. Ter zake van de feiten 2 en 3 is de verdachte veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf. Voorts heeft de Rechtbank de in haar vonnis genoemde voorwerpen aan het verkeer onttrokken verklaard.
2.2. Tegen dit vonnis heeft de Officier van Justitie hoger beroep ingesteld. In de zich bij de gedingstukken bevindende "memorie van hoger beroep" bestrijdt de Officier van Justitie het oordeel van de Rechtbank dat sprake is geweest van noodweerexces.
2.3. In hoger beroep is de zaak voor het eerst behandeld ter terechtzitting van 23 juli 2008. De zich bij de gedingstukken bevindende pleitnotitie van die datum van de raadsman van de verdachte, waarvan de inhoud volgens het proces-verbaal van de terechtzitting als daarin ingevoegd geldt, houdt het
volgende in:
"Geheimhoudersgesprekken
Aanloop
Begin juli 2008 ontving mijn kantoor in een andere strafzaak - de zaak van de heer G. - 19 dvd's met tapgesprekken. Deze gesprekken waren in PI De Bijlmer opgenomen via de telefoon(s) waarover gedetineerden kunnen bellen. Volgens het Openbaar Ministerie staan er ongeveer 19.000 telefoongesprekken op de dvd's. In werkelijkheid zullen het er meer zijn, omdat, wat op de dvd's als 1 sessie wordt geteld, vaak uit meerdere gesprekken bestaat.
(...)
Omdat het uitluisteren van zoveel telefoongesprekken een zeer bewerkelijke kwestie is, is aan cliënt in het huis van bewaring verzocht om zelf een begin te maken hiermee. Hij kwam al snel bij ons terug met de mededeling dat er diverse advocaten en advocatenkantoren te horen waren.
(...)
Bij vluchtige doorneming van een klein aantal dvd's hebben wij vervolgens kunnen constateren dat daarop vele tientallen geheimhoudersgesprekken voorkomen met diverse advocaten en hun personeel.
(...)
Bij de gesprekken waren ook diverse gesprekken tussen [verdachte] en mijn kantoor in de periode dat hij nog gedetineerd zat en deze tap liep. Het grootste gedeelte van de dvd's is door ons kantoor niet beluisterd, zodat niet vastgesteld kon worden hoeveel gesprekken het exact betrof.
(...)
Uiteraard is het OM niet op grond van artikel 126cc Sv verplicht de geheimhoudersgesprekken te bewaren. Integendeel, op grond van artikel 126aa Sv, het bijbehorende besluit en de instructie dienen de gesprekken onverwijld vernietigd te worden. Dat is niet gebeurd.
(...)
De gesprekken waren niet alleen niet gewist, maar ook nog eens verwerkt in een programma waaruit onomstotelijk blijkt dat die gesprekken uitgeluisterd zijn. Er is een vakje uitluisteren. De gesprekken zijn uitgeluisterd, verwerkt en bewaard.
Acroniem
De rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis d.d. 20 december 2007 (LJN BC0685) in de Acroniem zaak een kader vastgesteld voor dit soort schendingen.
(...)
"De geconstateerde ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken op de regelgeving - welke het verschoningsrecht moeten waarborgen - door het Openbaar Ministerie ondergraven het vertrouwen van de burger in dat wat hij in vertrouwen met een advocaat bespreekt ook geheim blijft. Het gebrek aan verantwoording hieromtrent door het Openbaar Ministerie versterkt die vertrouwensbreuk. Deze kwestie stijgt uit boven schending van de individuele belangen van een verdachte in een concrete strafzaak en raakt het vertrouwen in de rechtspleging in zijn geheel."
De rechtbank verklaarde vervolgens het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk in de vervolging van alle verdachten, ook de verdachten bij wie geen geheimhoudersgesprekken waren getapt en bewaard.
(...)
Zaak van cliënt
Dat er ten aanzien van [verdachte] sprake is van ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken is zeer aannemelijk.
(...)
Het is ook aannemelijk dat het Openbaar Ministerie zijn verantwoordelijkheid tot nu toe niet neemt in deze kwestie.
(...)
Beide factoren die de rechtbank in de Acroniem zaak zag, lijken dus ook in deze kwestie aanwezig.
(...)
Om te kunnen beoordelen of een verweer op dit punt bij uw Hof kans van slagen heeft en welke consequenties de schending zou moeten hebben, moet in kaart gebracht worden wat de daadwerkelijke omvang van de schending is. Dat zou kunnen met behulp van getuigen, maar het lijkt mij praktisch dat het Openbaar Ministerie eerst een proces-verbaal opmaakt. Daarin kan verantwoord worden hoeveel geheimhoudersgesprekken van cliënt er zijn opgenomen en bewaard, welke periode dit betreft, wat de duur is van die gesprekken et cetera."
2.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 juli 2008 houdt voorts het volgende in:
"De advocaat-generaal deelt mede dat zij de behandelend officier van justitie een reactie heeft gevraagd. Zij stelt zich op het standpunt dat, indien de door de raadsman voorgestelde situatie juist is, mogelijk sprake kan zijn van een ernstige inbreuk op het verschoningsrecht van advocaten. Het verzoek tot het uitvoeren van een onderzoek naar het opnemen en bewaren van geheimhoudersgesprekken dient daarom te worden toegewezen en kan worden uitgevoerd door de behandelend officier van justitie.
(...)
Hierop deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
- dat het verzoek tot onderzoek naar opgenomen en bewaarde geheimhoudersgesprekken wordt toegewezen en het Openbaar Ministerie wordt gelast te bewerkstelligen dat een proces-verbaal, bij voorkeur door een officier van justitie, wordt opgemaakt ter beantwoording van de vragen: of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest, telefoongesprekken tussen de verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard; (...)"
2.5. De zich bij de gedingstukken bevindende brief van 21 oktober 2008 van de Officier van Justitie Hopman aan de Advocaat-Generaal bij het Hof, waarvan de voorzitter volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 februari 2009 melding heeft gemaakt, houdt het volgende in:
"Op verzoek van de advocaat-generaal bij het ressortsparket te Amsterdam, mr. K.P.J. Janssen, heb ik onderzoek laten instellen naar opgenomen en bewaarde telefoongesprekken tussen verdachte [verdachte] en advocaten (en/of personeel van advocatenkantoren).
In verband met dit onderzoek heb ik een kopie ontvangen van een fax van de raadsman van [verdachte], mr. Van der Werf dd 2 september 2008. Hierin staan vermeld de mogelijk gebelde nummers alsmede de periode van detentie van [verdachte].
In het onderzoek Gabriela is gebleken dat in de PI 't Schouw (bestaande uit meerdere afdelingen/ paviljoens) vele telefoonlijnen door gedetineerden kunnen worden gebruikt. Aangezien de verdachte in het onderzoek Gabriela het meest waarschijnlijk gebruik zou kunnen maken van twee telefoontoestellen zijn slechts deze twee lijnen afgeluisterd.
Opmerking verdient nog de omstandigheid dat in het onderzoek Gabriela is gebleken dat gedetineerden in de PI bellen middels een telefoonkaart naar 0800-nummers. Aldus wordt de gedetineerde in staat gesteld uit te bellen. Binnen zo'n belsessie is het mogelijk binnen deze sessie meerdere gesprekken te voeren met verschillende nummers. Het systeem dat bij het afluisteren de gekozen nummers registreert vermeldt alleen het eerst gebelde nummer. Aldus valt niet uit te sluiten dat na beëindiging van een gesprek binnen dezelfde belsessie een ander nummer wordt gekozen terwijl dit niet zichtbaar is op de weergave van de gespreksgegevens.
De taps in het onderzoek Gabriela zijn gestart op respectievelijk 8 en 9 september 2007. De detentie van verdachte [verdachte] is per 11 oktober 2007 beëindigd.
Raadpleging van de geregistreerde gespreksgegevens van de twee voornoemde telefoonlijnen van de PI 't Schouw heeft uitgewezen dat middels deze telefoonlijnen geen van de in de fax van mr Van der Werf genoemde nummers is gebeld."
2.6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 februari 2009 houdt in:
"Voorts deelt de voorzitter mede dat op 23 juli 2008 een pro-forma zitting heeft plaatsgevonden en het hof het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd heeft geschorst met bevel dat door het Openbaar Ministerie een proces-verbaal wordt opgemaakt, waarin staat vermeld of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest telefoongesprekken tussen de verdachte en diens raadsman en/of kantoorgenoten en personeel zijn opgenomen en bewaard (...).
Ten slotte maakt de voorzitter melding van de ingekomen brief van 21 oktober 2008 van de officier van justitie Hopman gericht aan de advocaat-generaal Janssen.
De voorzitter merkt op dat de raadsman zich erover heeft beklaagd dat hij voornoemde brief te laat heeft ontvangen en dat het bevel van het hof niet naar behoren is uitgevoerd.
De raadsman deelt - op de vragen van de voorzitter - het volgende mede:
Op de negentien DVD's is een programma te zien. Als je dat programma opent dan krijg je tapgesprekken met data te zien. Het zijn geen uitgewerkte gesprekken, maar zodra je de tapgesprekken aanklikt dan is er geluid te horen en is tevens te horen wie dat gesprek voert.
Kennelijk heeft mevrouw Hopman slechts een blik geworpen op de historische printlijsten, maar zij heeft daarbij nagelaten om kennis te nemen van de inhoud van de DVD's. Aan de hand van de lijsten op de DVD's is niet duidelijk naar welke nummers is gebeld, maar dit blijkt wel zodra je een gesprek aanklikt. Op één DVD ben ik een gesprek met de verdachte tegengekomen. Mevrouw Hopman heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat er gesprekken zijn geweest, maar in haar brief van 21 oktober 2008 komt zij hierop terug. Er is niet voldaan aan het verzoek van het hof om die DVD's uit te luisteren en te onderzoeken. (...)
De advocaat-generaal deelt - kort zakelijk weergegeven - het volgende mede:
Aan de ene kant ligt natuurlijk de opdracht van het hof om onderzoek te doen naar de geheimhoudersgesprekken en aan de andere kant de brief van mevrouw Hopman. Het gaat hier om duizenden gesprekken en het is nog maar de vraag of het onderzoek uitgevoerd kan worden, u vraagt mij wat mijn standpunt is over de gang van zaken. Ik heb de zaak niet eerder behandeld en kan dan ook de vraag op dit moment niet beantwoorden. Ik begrijp ook dat de raadsman een tussenvoorstel heeft.
De raadsman voert hiertoe het volgende aan:
Ik heb geen tussenvoorstel. Ik heb wel een idee wat er uit dat onderzoek naar voren gaat komen.
Er zijn gesprekken van cliënt opgenomen en niet gewist. Ik heb ter terechtzitting van 23 juli 2008 al aangegeven dat het Openbaar Ministerie zijn verantwoordelijkheid niet wenst te nemen. Ook uit de brief van mevrouw Hopman blijkt dat de opdracht van het hof niet goed is uitgevoerd. Ik wil dan ook nu al bepleiten dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. In de zaak van Gabriela waarin de DVD's zijn opgenomen is mevrouw Hopman de zaaksofficier. In de zaak van cliënt is mevrouw Prenen de zaaksofficier.
De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede dat hij eerst overleg wil plegen met de behandelende zaaksofficieren voordat hij zijn standpunt kenbaar wil maken en verzoekt het hof de zaak aan te houden.
De voorzitter deelt hierop mede dat de zitting wordt onderbroken zodat de advocaat-generaal overleg kan plegen met de genoemde officieren van justitie.
Na hervatting van het onderzoek deelt de advocaat-generaal mede dat hij inmiddels contact heeft gehad met mevrouw Prenen, maar mevrouw Hopman niet heeft kunnen bereiken. De advocaat-generaal verzoekt het hof de zaak tot een nader te bepalen zitting aan te houden.
De raadsman voert - zakelijk weergegeven - het volgende aan:
Primair stel ik mij op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn vervolging. Subsidiair ben ik van mening dat er grondig onderzoek moet worden gedaan, dat zich niet mag beperken tot het nakijken van de historische printgegevens, maar gesprekken die onder andere zijn opgeslagen op recherchekamers, tapkamers en die betrekking hebben op de periode waarin cliënt zich in detentie bevond. De DVD's liggen nu bij de Amsterdamse Orde van Advocaten en er is overleg met het College van Procureurs-Generaal. Het is de bedoeling dat mevrouw mr. Puttelaar, van de Landelijke Orde bindend advies gaat uitbrengen met betrekking tot het vervolgonderzoek naar de DVD's.
De advocaat-generaal deelt mede dat hij zich kan vinden in het voorstel van de raadsman.
Na beraad deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede dat:
- het hof nog geen beslissing neemt op het subsidiair gedane verzoek van de raadsman met betrekking tot een nader onderzoek;
- het onderzoek op verzoek van de advocaat-generaal wordt geschorst tot de terechtzitting van 17 augustus 2009 om 14.30 uur, zodat de advocaat-generaal in de gelegenheid wordt gesteld om zich te beraden op het primair gedane verweer van de raadsman om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren;"
2.7. Een zich bij de gedingstukken bevindende notitie van de Advocaat-Generaal bij het Hof, waarvan de inhoud volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 augustus 2009 als daarin ingevoegd geldt, houdt het volgende in:
"ONTVANKELIJKHEID O.M. INZAKE [verdachte]
In de zaak [verdachte] heeft de raadsman op eerdere zittingen betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden, gelet op het feit dat de raadsman stelt kennis te hebben genomen van de inhoud van DVD's met in P.I. 't Schouw opgenomen gesprekken vanaf 8 september 2007. Tussen deze gesprekken zouden zich een of meer gesprekken van zijn cliënt [verdachte] bevinden met zijn kantoor. Ten onrechte zijn deze gesprekken niet onverwijld vernietigd ingevolge artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering, en dus dient er niet ontvankelijkheid van het O.M. te volgen, aldus de raadsman.
Op 23 juli 2008 gaf uw Hof opdracht om de volgende vragen te beantwoorden: "of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest, telefoongesprekken tussen verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard."
Op 21 oktober 2008 werd een brief van mr Hopman ontvangen, waarin juistgenoemde vragen werden beantwoord.
Op 3 februari 2009 heeft de raadsman hierop schriftelijk gereageerd, en heeft ook ter zitting zijn standpunt uiteen gezet. Het Openbaar Ministerie deelt dit standpunt niet. Ik zal eerst kort aangeven wat de achtergrond, en daarmee tevens de crux van deze zaak is, vervolgens zal ik aan de hand van de brief van 3 februari 2009 en de opmerkingen van de raadsman ter zitting van het Hof van 8 februari 2009 op zijn stellingen reageren, en vervolgens aangeven welke conclusies ik daaraan verbind.
Achtergrond
Een kantoorgenoot van de raadsman krijgt in een hele andere strafzaak, die van zijn cliënt meneer G., die niets met deze zaak te maken heeft en waarin verdachte [verdachte] totaal geen rol speelt, een aantal DVD's waarop gesprekken staan die via 2 lijnen in PI 't Schouw gevoerd zijn vanaf 8 september 2007 t/m december 2007.
Op die DVD's blijken door een omissie niet alleen de door meneer G. gevoerde gesprekken te staan, maar tevens gesprekken die door allerlei andere gedetineerden via die 2 lijnen zijn gevoerd.
Vreemd genoeg beluistert de raadsman van [verdachte] deze DVD's en zegt daar de stem van zijn cliënt [verdachte] op aan te treffen, in gesprek met zijn kantoor.
De raadsman maakt nu van deze DVD's een punt, ze zijn een eigen leven gaan leiden, terwijl ze geen onderdeel uitmaken van het dossier [verdachte] (ze zijn niet aan dit dossier toegevoegd), en terwijl er door de RC geen machtiging is afgegeven voor het afluisteren van deze gesprekken waaraan [verdachte] deelneemt. Bovendien is de raadsman zelf niet op rechtmatige wijze aan deze DVD's gekomen.
De vraag rijst of enig belang van [verdachte] hiermee is geschonden.
(...)
Brief raadsman d.d. 3 februari 2009 en opmerkingen in proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 18 februari 2009
Ik zal vervolgens de brief van de raadsman d.d. 3 februari 2009 en zijn standpunten op de zitting van 18 februari 2009 van commentaar voorzien.
1. Start onderzoeksperiode
De raadsman zegt allereerst in zijn brief van 3 februari 2009: mevrouw Hopman voldeed niet aan de opdracht van het hof want ze heeft kennelijk informatie ingewonnen vanaf 8 september 2007, terwijl de detentie van [verdachte] in september 2006 begon.
Mevrouw Hopman is de zaaksofficier van het onderzoek Gabriela en kan als zodanig alleen uitspraken doen over dit onderzoek en de taps daarin. Mevrouw Hopman heeft in haar brief verwezen naar de fax van de raadsman van 2 september 2008, en zegt dat in de fax van de raadsman de periode van detentie staat. Daar was zij dus van op de hoogte en daar heeft zij naar gekeken.
Bovendien heb ik op woensdag 2 augustus jl. telefonisch contact met mevrouw Hopman gehad. Zij heeft toen bevestigd dat ze de fax van de raadsman had gelezen. Ze zei verder dat ze de taps van het onderzoek Gabriela had bezien vanaf de start van de detentie van [verdachte], te weten september 2006. Aangezien in het onderzoek Gabriela slechts eenmaal een tap op lijnen van een PI is geweest en deze PI-tap van start ging vanaf september 2007, is slechts deze periode van belang.
2. Raadpleging gespreksgegevens
De raadsman geeft aan dat hij niet begrijpt op welke wijze dit is gebeurd, maar mevrouw Hopman heeft ook dit punt in haar brief van 21 oktober 2008 helder uiteen gezet. De printlijsten van de 2 getapte lijnen van de PI d.w.z. een overzicht van de door de gedetineerden gekozen telefoonnummers zijn bekeken en ze legt uit dat het mogelijk is dat na het eerstgekozen nummer nog een ander nummer wordt gekozen door een gedetineerde, na beëindiging van het eerste gesprek. Dat tweede, of volgende, nummer is vervolgens niet zichtbaar op de printlijst. In haar brief stelt zij dat het mogelijk is dat de printlijst niet volledig is, en dat het niet is uit te sluiten dat er telefoonnummers zijn gekozen en er een gesprek heeft plaatsgevonden dat niet op de printlijsten voorkomt.
(...)
4. Mevrouw Hopman over geheimhoudersgesprekken
De raadsman stelt dat mevrouw Hopman op twee zittingen zelf over de geheimhoudersgesprekken zou hebben gesproken, en het bestaan ervan nu ontkent. In het eerdergenoemde telefoongesprek met haar op 12 augustus jl. heeft zij aangegeven ter zitting van de zaak Gabriela slechts een algemene opmerking te hebben gemaakt.
Zij heeft gezegd dat er tussen de 19.000 gesprekken ongetwijfeld geheimhoudersgesprekken zitten, omdat telefoneren via een Pl-lijn nu eenmaal naast bezoek de enige manier is waarop een gedetineerde contact kan hebben met zijn raadsman.
Het OM weet dit echter niet zeker want politie en OM hebben de gesprekken niet beluisterd. Daarvoor is immers ten aanzien van andere personen dan meneer G.geen machtiging afgegeven door de RC, dat is dus niet geoorloofd, voor geen van de procespartijen. Ik geef het Hof daarom met klem in overweging dat om die reden ook niet te doen of te gelasten.
De raadsman heeft op 18 februari 09 nog naar voren gebracht dat Hopman heeft nagelaten kennis te nemen van de DVD's. Zoals hierboven is aangegeven heeft mijn collega hierin juist gehandeld, zij mocht van de DVD's zoals verstrekt in deze vorm geen kennis nemen.
Aandachtspunten raadsman met betrekking tot het door hem noodzakelijk geachte onderzoek
Het Hof gaf zoals eerder gezegd op 23 juli 2008 opdracht om de volgende vragen te beantwoorden: "of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest, telefoongesprekken tussen verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard".
Aan die opdracht is door mevrouw Hopman geheel voldaan. Het Hof heeft niet bevolen, zoals de raadsman betoogt, dat de gesprekken op de DVD's moeten worden beluisterd, het zou in strijd zijn met de wet en de beginselen van behoorlijke procesorde zijn als dat toch zou gebeuren.
De raadsman noemt nog de historische printgegevens alsmede het tellen van de gesprekken, ik zie niet in wat dat toevoegt in deze zaak. Met betrekking tot geheimhoudersgesprekken heeft het OM inmiddels zijn verantwoordelijkheid genomen, in alle lopende zaken worden gecheckt of zich daarin mogelijk geheimhoudersgesprekken bevinden. In deze zaak was dat echter in het geheel niet aan de orde, geheimhoudersgesprekken maakten en maken geen onderdeel uit van dit strafdossier, daarom was dit niet te voorzien. Het OM hecht belang aan de vertrouwelijkheid van de contacten tussen verdachten en geheimhouders, maar de huidige apparatuur maakt het nu eenmaal niet mogelijk om gesprekken met geheimhouders van opnemen uit te sluiten.
(...)
Conclusie
In de zaak [verdachte] is absoluut geen sprake geweest van juist genoemde omstandigheden. Sterker nog, de gesprekken maken helemaal geen onderdeel uit van het dossier [verdachte] en zijn (dus) niet richtinggevend zijn geweest voor het onderzoek.
Bovendien is het materiaal niet gebruikt voor het bewijs.
De belangen van [verdachte] zijn niet daadwerkelijk geschonden, er is niet gehandeld in strijd met wettelijke voorschriften en daarom is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging van [verdachte] en dient een volledige inhoudelijke behandeling te volgen.
De raadsman voert nog aan dat het verzuim zo ernstig is, dat dit het individuele belang overstijgt.
Aangezien het OM zijn verantwoordelijkheid heeft genomen in deze kwestie is er geen algemeen belang gemoeid met niet-ontvankelijkverklaring van het OM."
2.8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 augustus 2009 houdt voorts in:
"De voorzitter deelt mede dat ter terechtzitting van heden - als aangekondigd - alleen de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging zal worden onderzocht en dat het hof daarna het onderzoek zal sluiten en beslissen.
De advocaat-generaal voert het woord. Zij doet dit aan de hand van een notitie die door haar aan het hof worden overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.
De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging. De raadsman voert daarbij verweren als weergegeven in zijn pleitnota, overgelegd ter terechtzitting van 23 juli 2008, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.
Voorts reageert de raadsman op de nota van de advocaat-generaal - kort en zakelijk weergegeven -:
Op pagina 1, eerste alinea in de nota van de advocaat-generaal is het standpunt van de verdediging onjuist verwoord. Gesteld is dat gelet op het breder belang ruimte voor niet-ontvankelijkheid bestaat.
Het Openbaar Ministerie heeft niet voldaan aan de door het hof gegeven opdracht ter terechtzitting van 23 juli 2008. Immers is niet nagegaan of van verdachte telefoongesprekken zijn opgenomen over zijn gehele detentieperiode. Daarnaast is bij de sessies alleen het eerste telefoonnummer gecontroleerd. Dat de officier van justitie in haar brief van 21 oktober 2008 geen gesprekken heeft gevonden tussen verdachte en zijn raadsman is daarom ook niet verwonderlijk. Door het niet voldoen aan de opdracht van het hof geeft het Openbaar Ministerie geen blijk dat het zijn verantwoordelijkheid neemt. Ook het verwijt dat ik onrechtmatig aan de opnamen ben gekomen, geeft daarvan geen blijk. (...)
In deze strafzaak moet blijken welke gesprekken met geheimhouders zijn opgenomen. Daarbij doet het er niet toe welk parketnummer op een tap wordt geplakt. Wat van belang is, is dat gesprekken van gedetineerden, onder wie de verdachte, zijn opgenomen en dat deze gesprekken beschikbaar zijn geweest voor de recherche in Amsterdam. Overigens ben ik de raadsman van G. Met betrekking tot de door de advocaat-generaal aangehaalde criteria uit de rechtspraak ben ik van oordeel dat die niet cumulatief zijn en dat overigens aan de meeste daarvan wordt voldaan.
De advocaat-generaal voert het woord in repliek.
Naar het oordeel van het Openbaar Ministerie moet wel naar het parketnummer worden gekeken. Daarnaast is de onderzoeksopdracht minder ruim dan zojuist door de raadsman geformuleerd. Op basis van de printlijsten moet geconstateerd worden dat niet is getelefoneerd met de door de raadsman opgegeven telefoonnummers van hem en zijn kantoorgenoten.
De raadsman van de verdachte voert andermaal het woord in dupliek. De raadsman leest hardop de onderzoeksopdracht voor en concludeert dat niet is voldaan aan deze opdracht."
2.9. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"Uit de inhoud van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is het volgende gebleken.
In de loop van een strafrechtelijk onderzoek tegen G, welk onderzoek geen samenhang heeft met het onderzoek tegen verdachte, is een machtiging tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie afgegeven. Twee telefoonlijnen van de penitentiaire inrichting waar G verbleef zijn 'getapt' en uitgaande telefoongesprekken van in de inrichting verblijvende gedetineerden zijn opgenomen. In de periode van 7 dan wel 8 september 2007 tot en met 4 december 2007 zijn in totaal 19.000 'sessies' opgenomen, waarbij moet worden aangetekend dat één sessie meer gesprekken kan bevatten. In de zaak tegen G heeft de raadsman van verdachte de beschikking gekregen over de opnamen van die gesprekken. Onder die gesprekken - zo stelt de raadsman en dit is door het Openbaar Ministerie niet althans onvoldoende weersproken - bevonden zich ook gesprekken tussen de verdachte en diens raadsman dan wel medewerkers van het kantoor van de raadsman. Door de raadsman is voorts gesteld, en ook dit is niet of onvoldoende weersproken, dat deze gesprekken zijn beluisterd of konden worden beluisterd. Verdachte heeft vanaf 27 september 2006 tot en met 11 oktober 2007 in voorlopige hechtenis gezeten. De periode waarin is 'getapt' in de zaak tegen G en de voorlopige hechtenis van verdachte overlappen elkaar van 7 dan wel 8 september 2007 tot en met 11 oktober 2007. In die periode hebben volgens de raadsman - minimaal - 19 geheimhouder-gesprekken plaatsgevonden. Het Openbaar Ministerie betwist niet die mogelijkheid. De geluidsopnamen noch de transcripties van deze gesprekken bevinden zich in het dossier van verdachte en de inhoud van die gesprekken is het hof onbekend gebleven.
Ter terechtzitting in hoger beroep op 23 juli 2008 heeft de raadsman van verdachte - onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 20 december 2007, LJN BC0685 - betoogd dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het gestelde in artikel 126aa, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en - nu sprake is van ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken, en het Openbaar Ministerie daarbij zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen - het gevolg daarvan moet zijn dat het Openbaar Ministerie niet kan worden ontvangen in zijn vervolging. Een en ander is vervat in een door de raadsman overgelegde pleitnota.
Gelet op dit verweer heeft het hof het Openbaar Ministerie 'gelast te bewerkstelligen dat een proces-verbaal, bij voorkeur door een officier van justitie, wordt opgemaakt ter beantwoording van de vragen: of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest, telefoongesprekken tussen de verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard.' Op de terechtzitting van 18 februari 2009 is het hof gebleken dat de door het hof verstrekte opdracht niet is uitgevoerd. Wel heeft het hof kort voor de zitting van 18 februari 2009 een brief ontvangen van de officier van justitie gericht aan de advocaat-generaal gedateerd 21 oktober 2008, doch de inhoud van deze brief geeft - ook naar het oordeel van de op genoemde zitting fungerende advocaat-generaal - onvoldoende antwoord op de door het hof opgeworpen vragen. Het onderzoek is vervolgens op verzoek van het Openbaar Ministerie onderbroken en vervolgens geschorst tot de terechtzitting van 17 augustus 2009 om de advocaat-generaal de gelegen-heid te bieden te beraadslagen met de zaaksofficieren in de zaken tegen verdachte en die tegen de hiervoor bedoelde G.
Ter terechtzitting van 17 augustus 2009 - waarin als aangekondigd alleen de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging zou worden besproken - heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verweer van de raadsman moet worden verworpen. Zij heeft daartoe gemotiveerd betoogd zoals weergegeven in haar ter terechtzitting overgelegde notitie, inhoudende - voor zover hier relevant - dat het Openbaar Ministerie bij bovengenoemde brief van 21 oktober 2008 aan de opdracht van het hof heeft voldaan, althans - zo begrijpt het hof - voor het overige niet aan de opdracht kan/wil voldoen, immers a) kan de zaaksofficier in de zaak G in die hoedanigheid slechts uitspraken doen inzake in die zaak opgenomen taps; b) vermelden de printlijsten alleen het eerst gebelde nummer uit de bovenbedoelde 'sessies' en mag de officier van justitie gesprekken bij de vervolgens gekozen nummers niet beluisteren nu daarvoor geen machtiging is afgegeven door de rechter-commissaris, zodat onbekend moet blijven welke nummers verder zijn gekozen en welke gesprekken overigens zijn opgenomen.
Het hof is van oordeel dat hetgeen door de advocaat-generaal is aangevoerd geen stand kan houden. Het onder a) gegeven argument gaat uit van de premisse dat de opdracht is gegeven aan de zaaksofficier in de zaak tegen G. Dit is echter onjuist. In de zaak tegen verdachte is deze opdracht gegeven aan 'het Openbaar Ministerie'. Met betrekking tot het onder b) gegeven argument is het hof van oordeel dat dit niet aan de verdediging kan worden tegengeworpen. Immers wordt op vordering van het Openbaar Ministerie vertrouwelijke communicatie opgenomen en wordt (mede) door de wijze van registreren hiervan een probleem gecreëerd.
Bovendien ziet het hof niet in - nu door de rechter-commissaris een machtiging is afgegeven twee lijnen te 'tappen' - dat de gesprekken die via die lijnen worden gevoerd, niet ook mogen worden beluisterd. Temeer daar het Openbaar Ministerie gehouden is - behoudens uitzonderingen waarvan hier geen sprake is - op grond van artikel 126aa Sv gehouden processen-verbaal of andere voorwerpen die mededelingen behelzen gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde te vernietigen.
Aldus wordt door het Openbaar Ministerie bewust informatie onthouden aan de verdediging en het hof, om welke informatie door het hof is verzocht en welke informatie voor de beoordeling van de zaak noodzakelijk is. Dit klemt te meer nu die informatie in het onderhavige geval betrekking heeft op de vertrouwelijkheid in het verkeer tussen verdachte en diens raadsman en dat dit recht een fundamenteel onderdeel uitmaakt van het recht op een eerlijke behandeling van de zaak, in het bijzonder het recht op bijstand van een raadsman (art. 6 lid 3 aanhef en onder c EVRM).
Het hof is van oordeel dat het Openbaar Ministerie onder deze omstandigheden niet ontvankelijk verklaard dient te worden."
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel, dat met rechts- en motiveringsklachten opkomt tegen de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte, behelst onder meer de klacht dat het oordeel van het Hof dat door het Openbaar Ministerie bewust informatie is onthouden aan de verdediging en aan het Hof ontoereikend is gemotiveerd.
3.2.1. Uit de hiervoor weergegeven procesgang blijkt het volgende. Het Hof heeft ter terechtzitting van 23 juli 2008 het Openbaar Ministerie gelast te bewerkstelligen dat een proces-verbaal zou worden opgemaakt "ter beantwoording van de vragen of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest telefoongesprekken tussen de verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard". Ter terechtziting van het Hof van 18 februari 2009 was een brief voorhanden van 21 oktober 2008 van de Officier van Justitie Hopman waarin zij verslag doet van de uitkomst van een onderzoek "naar opgenomen en bewaarde telefoongesprekken tussen verdachte [verdachte] en advocaten (en/of personeel van advocatenkantoren)". Die brief houdt in dat raadpleging van de geregistreerde gespreksgegevens van afgeluisterde telefoonlijnen in de Penitentiaire Inrichting alwaar de verdachte was gedetineerd, heeft uitgewezen dat geen gesprekken van de verdachte met een raadsman op de printlijsten zijn vermeld. In de brief wordt echter niet uitgesloten dat na de beëindiging van een gesprek binnen dezelfde belsessie nog een ander nummer wordt gekozen zonder dat dat zichtbaar is op de weergave van de gespreksgegevens.
Op de terechtzitting van 18 februari 2009 heeft de raadsman van de verdachte primair aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging en heeft hij subsidiair verzocht nader onderzoek te laten verrichten, waarbij meer in het bijzonder de van de gesprekken vervaardigde DVD's zouden moeten worden onderzocht. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft daarop laten weten "zich te kunnen vinden" in het voorstel van de raadsman.
Het Hof heeft vervolgens bij monde van de voorzitter meegedeeld nog geen beslissing te nemen op het subsidiaire verzoek van de raadsman. Het heeft het onderzoek geschorst tot de zitting van 17 augustus 2009 "zodat de advocaat-generaal in de gelegenheid wordt gesteld zich te beraden op het primair gedane verweer van de raadsman het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren".
Ter terechtzitting van 17 augustus 2009 heeft de Advocaat-Generaal zijn standpunt omtrent dat verweer kenbaar gemaakt. Dat standpunt houdt naar de kern genomen in:
- dat door het Openbaar Ministerie in de persoon van Officier van Justitie Hopman is voldaan aan de door het Hof ter terechtzitting van 23 juli 2008 gegeven opdracht;
- dat het Hof het Openbaar Ministerie niet heeft opgedragen niet op de printlijsten vermelde nummers te onderzoeken, alsmede
- dat het Openbaar Ministerie zich op grond van de destijds door de Rechter-Commissaris in de - niet aan de zaak van de verdachte gerelateerde - zaak tegen G. gegeven machtigingen tot opnemen van de door deze G. via de desbetreffende telefoonlijnen in de Penitentiaire Inrichting gevoerde gesprekken niet bevoegd achtte de inhoud van de door de verdachte over die telefoonlijnen gevoerde gesprekken te beluisteren.
3.2.2. In het licht van die gang van zaken is het oordeel van het Hof dat door het Openbaar Ministerie "bewust" informatie is onthouden "om welke informatie door het Hof is verzocht" niet begrijpelijk. Uit het feit dat het Openbaar Ministerie zich niet gerechtigd heeft geacht ook niet op de printlijsten vermelde nummers te onderzoeken, moet worden afgeleid dat het de opdracht van het Hof zo heeft opgevat dat voor het antwoord op de vraag "of en hoe vaak" gesprekken met een advocaat zijn opgenomen kon worden volstaan met het daartoe onderzoeken van de wel op de printlijsten voorkomende nummers. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 februari 2009 niet blijkt dat het Hof het door de Officier van Justitie verrichte onderzoek en het daarvan opgemaakte verslag ontoereikend heeft geoordeeld, noch dat het Hof op die terechtzitting of daarna, al dan niet op verzoek van de raadsman, een nader onderzoek heeft gelast.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 juli 2011.