Uitspraak
26 april 2011
Strafkamer
nr. 09/01950 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 28 april 2009, nummer 24/001659-06, in de strafzaak tegen:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1942, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de betalingsverplichting, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof - in strijd met een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro - de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft gebaseerd op de verklaring die de betrokkene op 22 juni 2004 tegenover de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen.
2.2.1. Het Hof heeft de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 182.945,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De schatting van het voordeel steunt onder meer op de door de betrokkene op 22 juni 2004 tegenover de politie afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:
"Inmiddels was het begin 2002. De weed kocht ik voor gemiddeld € 2.250,- per kilo. De hasj kocht ik voor gemiddeld € 580,-/€ 590,- per kilo."
2.2.2. Het Hof heeft omtrent het gebruik van deze verklaring het volgende overwogen:
"De raadsman heeft ter zitting aangevoerd dat veroordeelde, nadat hij op 22 juni 2004 is aangehouden en vanaf dezelfde dag meerdere keren is verhoord door de politie, niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan deze verhoren met zijn raadsman te overleggen. De verhoren op 22 juni 2004 bevatten specifieke gegevens omtrent de door veroordeelde opgezette leveranties en zijn dan ook door de rechtbank gebruikt in de motivering van het ontnemingsvonnis. Deze verklaringen zijn echter afgelegd zonder dat veroordeelde toegang had gehad tot een advocaat en dit is in strijd met artikel 6 van Pro het EVRM, aldus de raadsman. Dit betekent dat in ieder geval de verklaringen van veroordeelde, afgelegd op 22 juni 2004, dienen te worden uitgesloten van gebruik in deze ontnemingsprocedure. De raadsman beroept zich hierbij op twee arresten van het EHRM, namelijk Salduz v. Turkey en Panovits v. Cyprus.
Het hof overweegt, dat de verdediging niet heeft aangevoerd dat veroordeelde zijn verklaring niet vrijwillig heeft afgelegd. Ook nadat veroordeelde zijn advocaat had geraadpleegd is niet aangevoerd dat het niet raadplegen van de advocaat bij veroordeelde heeft geleid tot misverstanden dan wel het afleggen van zijn verklaring heeft beïnvloed. Ook in hoger beroep is niet betoogd dat de veroordeelde, had hij wel zijn raadsman kunnen raadplegen, een andere verklaring zou hebben afgelegd. Voorts heeft veroordeelde zijn verklaringen in verschillende instanties van de procedure in grote lijnen bevestigd. Daarnaast worden de verklaringen van veroordeelde, afgelegd op 22 juni 2004, in voldoende mate ondersteund door ander bewijs. Uit het voorgaande volgt dat het feit, dat veroordeelde niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan de politieverhoren op 22 juni 2004 te overleggen met een raadsman, niet tot bewijsuitsluiting van de op die datum afgelegde verklaringen leidt of tot enig ander rechtsgevolg."
2.3.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het voorgaande geldt ook voor bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. De vraag of sprake is van zo'n rechtstreeks gevolg laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van (een) verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM Pro, kan ook niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking (vgl. HR 21 december 2010, LJN BN9293).
2.3.2. Het voorgaande geldt ook ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in ontnemingsprocedures.
2.4. Door het gevoerde verweer te verwerpen op de hiervoor onder 2.2.2 weergegeven gronden en de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede aan de gewraakte verklaring te ontlenen, heeft het Hof, naar voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
2.5. Het middel is terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 26 april 2011.