Uitspraak
16 september 2011
Eerste Kamer
10/01699
DV/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
STICHTING UITVOERING BODEMSANERING AMOVERING TANKSTATIONS,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Subat en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 231390/HA ZA 05-166 van de rechtbank Rotterdam van 27 april 2005 en 6 juli 2005;
b. de arresten in de zaak 105.003.614 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 augustus 2007, 15 september 2009 en 12 januari 2010.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof heeft Subat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor Subat toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, beiden advocaat te Amsterdam, en voor [verweerster] door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het arrest van het hof van 12 januari 2010 en tot verwijzing.
Mrs. Vermeulen en Schim voornoemd hebben namens Subat bij brief van 23 juni 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Subat is een stichting die zich bezighoudt met het uitvoeren van bodemsaneringen van verkooppunten van motorbrandstoffen, waarvan de houder zijn bedrijfsactiviteiten heeft beëindigd, het verkooppunt heeft gesloten en zich heeft aangemeld voor deelname aan de Subat-regeling. De sanering wordt in principe uitgevoerd zonder kosten voor de locatie-eigenaar.
(ii) [Verweerster] was eigenaresse van een verkooppunt van motorbrandstoffen op de locatie [a-straat 1] te Amsterdam (verder: de locatie).
(iii) Blijkens een onderhandse akte, door partijen ondertekend op 16 november 1993, respectievelijk 23 februari 1994, respectievelijk 3 maart 1994, heeft Subat met [verweerster] een overeenkomst gesloten tot bodemsanering met betrekking tot de locatie, zulks onder de voorwaarden en bepalingen als nader omschreven en vermeld in voornoemde akte (verder: de overeenkomst).
(iv) De locatie, althans de desbetreffende grond, was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst - en is ook thans - (bloot) eigendom van de gemeente Amsterdam.
De gemeente Amsterdam heeft de locatie in erfpacht uitgegeven. [Verweerster] was erfpachtster van de locatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.
(v) Op de overeenkomst zijn mede van toepassing de "Algemene Voorwaarden tot bodemsanering tankstations" van Subat (hierna: de Algemene Voorwaarden).
Art. 13 van Pro de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover hier van belang:
"Indien de Locatie of een gedeelte daarvan door de Eigenaar binnen tien jaar na ondertekening van de Overeenkomst wordt verkocht, dan zal de Eigenaar de Saneringskosten, inclusief de daarmee verband houdende kosten, direct vergoeden nadat de Stichting daarom heeft verzocht e.e.a. voorzover deze kosten niet meer bedragen dan de waardevermeerdering van de Locatie als bedoeld in artikel 14. (...) Met verkoop wordt gelijkgesteld elke handeling die naar het oordeel van de Stichting in economisch opzicht daarmee vergelijkbaar is; (...)."
Art. 14 van Pro de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover hier van belang:
"De Eigenaar verklaart zich accoord met de waardeschattingen van de grond van de Locatie zoals in de Overeenkomst nader wordt gespecificeerd (...)
Er zullen twee waardeschattingen plaatsvinden.
De eerste waardeschatting heeft betrekking op de waarde van de grond voordat de Bodemsanering heeft plaatsgevonden. De tweede waardeschatting heeft betrekking op de waarde van de grond onder de veronderstelling dat de Bodemsanering heeft plaatsgevonden. Het verschil tussen beide waardeschattingen is de waardevermeerdering. (...)."
(vi) Bijlage 5 van de overeenkomst is een taxatierapport waarbij [verweerster] zich akkoord heeft verklaard met de daarin opgenomen taxatiewaarde van de locatie na bodemsanering ten bedrage van ƒ 165.000,-- (€ 74.873,74).
(vii) Subat heeft de locatie gesaneerd en op 29 oktober 2002 aan [verweerster] opgeleverd. De aan de sanering verbonden kosten beliepen € 86.312,--.
(viii) Bij brief van 29 oktober 2002 heeft Subat aan [verweerster] onder meer als volgt bericht:
"(...) U dient de Stichting te informeren indien u binnen 10 jaar na het sluiten van de Overeenkomst, m.a.w. tot 10 jaar na 03-03-1994, wenst te verkopen ofwel een transactie wenst te verrichten gelijkgesteld aan verkoop. De waardevermeerdering of, indien deze lager zijn, de saneringskosten dienen dan volledig aan de Stichting te worden betaald. Daar de saneringskosten voor uw Locatie euro 86.312,= bedragen en deze hoger zijn dan de waardevermeerdering van euro 74.874,= (...) dient u bij verkoop of een aan verkoop gelijk gestelde transactie de waardevermeerdering van euro 74.874,= met de Stichting te verrekenen. (...)"
(ix) Blijkens een akte van 30 december 2003 heeft [verweerster] de economische en juridische eigendom van het erfpachtsrecht met betrekking tot de locatie verkocht en geleverd aan [A] B.V. (verder: de Exploitatiemaatschappij).
3.2.1 Subat heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank en met een beroep op art. 13 van Pro de Algemene Voorwaarden een veroordeling gevorderd van [verweerster] tot betaling aan haar van een bedrag van € 74.874,-- te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft de vordering toegewezen.
3.2.2 [Verweerster] is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof. Na de tussenarresten van 2 augustus 2007 (het eerste tussenarrest) en 15 september 2009 (het tweede tussenarrest), heeft het hof in zijn eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en [verweerster], na matiging van het uit hoofde van art. 13 van Pro de Algemene Voorwaarden in beginsel verschuldigde bedrag, veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente.
3.3.1 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 5 van het eerste tussenarrest en rov. 3 van het tweede tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat art. 13 van Pro de Algemene Voorwaarden weliswaar geen boetebeding is in de zin van art. 6:91 BW Pro, maar wel kan worden aangemerkt als een oneigenlijk boetebeding waarop de matigingsbevoegdheid van art. 6:94 lid 1 BW Pro analoog van toepassing is.
3.3.2 Het onderdeel klaagt dat het hof door art. 13 van Pro de Algemene Voorwaarden uit te leggen als een oneigenlijk boetebeding waarop art. 6:94 lid 1 analoog Pro van toepassing is, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het zijn oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend heeft gemotiveerd.
3.3.3 Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat art. 6:94 lid 1 uitsluitend Pro (analoog) kan worden toegepast op een (betalings)verplichting die strekt tot versterking van en accessoir is aan een andere verbintenis of prestatie en/of strekt tot fixatie van schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, althans niet strekt tot terugbetaling van reeds door de contractuele wederpartij van de debiteur gemaakte kosten. Art. 13 van Pro de Algemene Voorwaarden voorziet, aldus het onderdeel, in een (voorwaardelijke) verbintenis tot terugbetaling van de door Subat gemaakte saneringskosten. Het artikel bevat geen verplichting om de gesaneerde locatie niet over te dragen en [verweerster] levert geen overeengekomen prestatie aan Subat door de locatie gedurende tien jaar te behouden. Het onderdeel wijst daartoe mede op de ratio van het (anti-speculatie)beding van art. 13, te weten: enerzijds, vermijden dat tankstationhouders extra worden bevoordeeld door te profiteren van de waardestijging van de gesaneerde locatie en, anderzijds, voorkomen dat de gratis bodemsanering door de fiscus wordt aangemerkt als een schenking.
3.3.4 Een (zuiver) boetebeding als bedoeld in art. 6:91 heeft Pro een accessoir karakter, in die zin dat de schuldenaar verplicht is een zekere prestatie te verrichten ingeval hij een zekere andere prestatie waartoe hij verplicht is niet verricht.
Die afhankelijkheid van het tekortschieten in de nakoming van een verbintenis ontbreekt bij een zogenoemd oneigenlijk boetebeding, waarbij iemand zich tot een zekere prestatie verbindt voor het geval hij een zekere andere prestatie niet zal verrichten, zonder dat hij zich tot die andere prestatie, die ook kan bestaan in een niet-doen, verplicht.
Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat art. 13 van Pro de Algemene Voorwaarden moet worden aangemerkt als een anti-speculatiebeding, dat erop neerkomt dat [verweerster] een vooraf bepaald bedrag aan Subat dient te betalen voor het geval [verweerster] de gesaneerde locatie binnen tien jaar na sanering verkoopt, en voorts dat [verweerster] zich daarbij heeft verbonden tot een zekere prestatie (betaling van saneringskosten dan wel waardevermeerdering van het perceel) voor het geval zij een zekere andere prestatie (nalaten van verkoop binnen tien jaar na sluiting van de overeenkomst) niet zal verrichten, zonder dat zij zich tot die andere prestatie heeft verplicht. Het hof heeft dit beding gekwalificeerd als een oneigenlijk boetebeding. Die uitleg is niet onbegrijpelijk en dat oordeel is toereikend gemotiveerd.
3.3.5 Zoals in de parlementaire geschiedenis bij art. 6:91 is Pro opgemerkt (TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 321), is niet uitgesloten dat ook op een oneigenlijk boetebeding art. 6:94 van Pro toepassing is. Of art. 6:94 lid 1 op Pro een oneigenlijk boetebeding toepassing kan vinden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Niet valt in te zien dat, zoals het onderdeel naar de kern genomen bepleit, voor de matigingsbevoegdheid uitsluitend plaats is indien het desbetreffende beding met een zuiver boetebeding corresponderende kenmerken vertoont. Dat brengt mee dat de omstandigheid dat een oneigenlijk boetebeding niet een accessoir karakter heeft niet in de weg staat aan analoge toepassing van art. 6:94 lid Pro 1, dat evenmin is uitgesloten dat die bepaling analoog kan worden toegepast op een (betalings)verplichting die strekt tot terugbetaling van reeds door de contractuele wederpartij van de debiteur gemaakte kosten, en dat voor die toepassing niet is vereist dat (zoals in de toelichting op het onderdeel wordt gesteld) "daadwerkelijk een (duidelijk) te identificeren prestatie aanwijsbaar moet zijn die, hoewel onverplicht, een door de contractuele wederpartij (duidelijk) verlangde prestatie betreft, tot versterking waarvan een boete is bedongen of een gefixeerde schadevergoeding is overeengekomen".
3.3.6 De klachten van het onderdeel zijn tevergeefs voorgesteld.
3.4.1 Onderdeel 2 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de wijze waarop het hof in rov. 2-4 van het eindarrest toepassing heeft gegeven aan art. 6:94.
3.4.2 Rov. 2 en rov. 4 houden, samengevat, het volgende in.
Voor matiging van het in beginsel door [verweerster] verschuldigde bedrag kan slechts reden zijn indien de volledige betaling van de waardevermeerdering in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de "schade" en de "boete", maar ook op de aard van de overeenkomst, de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen. (rov. 2). Al de in rov. 3 vermelde omstandigheden in aanmerking genomen, eist de billijkheid klaarblijkelijk dat de "boete" wordt gematigd, in die zin dat [verweerster] de waardevermeerdering tot een bedrag van € 25.000,-- aan Subat dient te betalen (rov. 4).
De bestreden rov. 3 luidt:
"Het hof neemt bij de beoordeling van dit geval het volgende in aanmerking.
i) De overeenkomst is gesloten op basis van de Subat-regeling. Subat is in het leven geroepen met als doel bodem- en grondwaterverontreinigingen onder tankstations te saneren. Daarbij stond voorop de hulp aan kleine tankstations, die anders het leven zouden laten door de hoogte van de kosten die met de sanering gepaard gaan. Het was niet de bedoeling dat exploitanten van stations die door gratis bodemsanering toch al bevoordeeld werden, zich extra zouden kunnen verrijken door de waardevermeerdering die het gevolg is van de sanering, via verkoop te realiseren. Met de fiscus, die de gratis bodemsanering als schenking kon beschouwen, is overeengekomen dat zij geen schenkingsrechten (en vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting) zou heffen, indien in de overeenkomst het onderhavige anti-speculatiebeding zou worden opgenomen.
ii) Dat beding houdt - kort gezegd - in, dat de waardevermeerdering aan Subat moet worden terugbetaald, indien het gesaneerde perceel binnen tien jaar na de sanering wordt verkocht.
Met verkoop wordt gelijkgesteld elke handeling die in economisch opzicht daarmee vergelijkbaar is.
iii) [Verweerster], een auto-dealer, had drie vestigingen in de Amsterdamse binnenstad. De vestigingen hadden elk een garagevergunning met een benzinepomp.
Alle lokaties zijn gesaneerd via de Subat-regeling op basis van daartoe in 1993 en 1994 gesloten overeenkomsten.
iv) Blijkens de akte van 30 december 2003 lag op het moment van sanering de juridische eigendom van (het erfpachtsrecht van) alle lokaties bij [verweerster].
De economische eigendom van de [a-straat] was toen in handen van de vastgoedmaatschappij [B] en de economische eigendom van beide andere vestigingen was ondergebracht in [C] B.V.
v) Bij [verweerster], van oorsprong een familiebedrijf, ontstond in 2001 de behoefte tot een herstructurering van de diverse vennootschappen die tot het concern behoorden. Men wilde het vastgoed scheiden van de autoverkoopactiviteiten en de eigendom van alle onroerende zaken onderbrengen in één vennootschap, de [A].
vi) Subat gaf desgevraagd toestemming voor de overdracht van de economische eigendom van de twee aan [C] toebehorende percelen aan [A].
De economische eigendom van de derde vestiging, de [a-straat], is echter zonder toestemming van Subat ondergebracht in [A]. De juridische eigendom van alle percelen is op 30 december 2003 zonder toestemming van Subat aan de Exploitatiemaatschappij overgedragen.
vii) Subat vordert alleen de waardevermeerdering van de [a-straat] en niet die van beide andere locaties.
viii) De overdracht van de [a-straat] heeft plaatsgevonden tegen de boekwaarde. [A] heeft alle aandelen van [verweerster] in handen.
ix) De verkooptransactie heeft plaatsgevonden circa twee maanden voor de afloop van de tienjaarstermijn.
x) Toen [verweerster] erop werd gewezen dat zij binnen die termijn tot verkoop was overgegaan, heeft zij aangeboden de transactie terug te draaien en daarbij als voorwaarde op te nemen dat de verkoop van de [a-straat] binnen een nieuwe termijn van tien jaar verboden zou zijn op straffe van betaling van de waardevermeerdering. Subat heeft dat aanbod geweigerd op grond van de stelling dat elke gebruiker zo'n aanbod zou kunnen doen bij verhaal van de kosten.
xi) Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is naar voren gekomen dat dit de laatste zaak is die Subat heeft aangespannen tegen een gebruiker van de Subat-regeling. Van precedentwerking die zou uitgaan van matiging van de "boete" kan, geen sprake meer zijn. Subat heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat andere gebruikers van de regeling die bij verkoop binnen tien jaar wél de waardevermeerdering hebben betaald, zich ongelijk behandeld zouden (kunnen) voelen, indien de "boete" zou worden gematigd op grond van de omstandigheden van dit geval. Dit geval is echter onvergelijkbaar met genoemde andere gevallen. Dit volgt al uit het feit dat Subat toestemming heeft gegeven tot de economische overdracht van twee van de drie percelen en geen aanleiding heeft gezien aan de juridische eigendomsoverdracht van die percelen de gevolgen te verbinden van terugbetaling van de waardevermeerdering. En dat is juist weer mede aanleiding om te oordelen dat betaling van het volledige bedrag van de waardevermeerdering in dit geval leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat."
3.4.3 Terecht heeft het hof in rov. 2 van het eindarrest de tot terughoudendheid nopende maatstaf van HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 vooropgesteld. Die maatstaf brengt mee dat eerst onder bijzondere omstandigheden grond voor matiging in geval van een oneigenlijk boetebeding aanwezig kan zijn en dat aan de motivering van het oordeel dat daarvan sprake is hoge eisen moeten worden gesteld.
3.4.4 Het hof heeft blijkens zijn overwegingen in rov. 3 (onder (iv), (vi), (vii) en (xi)) voor zijn oordeel dat er reden is voor matiging kennelijk zwaarwegend geacht dat Subat eerder al toestemming had gegeven voor de economische overdracht van twee andere percelen van [verweerster] en dat zij in deze procedure enkel de waardevermeerdering van de locatie vordert, terwijl alle drie percelen binnen de termijn van tien jaren juridisch zijn overgedragen.
Het onderdeel bestrijdt deze overwegingen als onbegrijpelijk, met klachten die erop neerkomen dat het hof is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat de bedoelde twee andere percelen onder de werking van art. 13 van Pro de Algemene Voorwaarden vielen.
De klachten slagen. Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.25.2 en 3.25.3, is deze veronderstelling in het licht van de gedingstukken en de vaststaande feiten, waaronder de inhoud van de hiervoor in 3.1 onder (ix) vermelde akte en de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de rechtbank dat de juridische overdracht van de bedoelde twee andere percelen eerst na het verstrijken van de tienjaarstermijn heeft plaatsgevonden, niet begrijpelijk, zodat het in het bijzonder daarop gebaseerde oordeel van het hof dat er reden is voor matiging ontoereikend is gemotiveerd.
3.4.5 Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van het onderdeel en de klachten van onderdeel 3 geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te ´s-Gravenhage van 12 januari 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Subat begroot op € 919,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op
16 september 2011.