Uitspraak
23 december 2011
Eerste Kamer
10/04181
RM/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie, verweerders in de incidentele cassatieberoepen,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
1. DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven
2. STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
Eisers tot cassatie zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [eiser 1] en [eiser 2] en gezamenlijk als [eiser] c.s.; verweersters zullen worden aangeduid als DNB en AFM.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 392915/HA ZA 08-788 van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2008;
b. het arrest in de zaak 200.034.466/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 juni 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. DNB en AFM hebben elk afzonderlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusies van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De zaak is voor [eiser] c.s toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. A. Josemans, advocaten te Amsterdam. Voor DNB is de zaak toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. M.F. Noome, advocaten te Amsterdam, en voor AFM door haar advocaat alsmede door mr. G.C. Nieuwland, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusies van de Advocaat-Generaal J. Spier strekken tot:
- vernietiging van het bestreden arrest in het incidentele cassatieberoep;
- verwerping van het principale beroep;
- bekrachtiging van het vonnis in prima.
Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk heeft bij brief van 16 september 2011 op die conclusies gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In deze zaak, betreffende de vraag of DNB en AFM aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser 1] en [eiser 2] stellen te hebben geleden als gevolg van de hierna te noemen aanwijzingen van DNB en AFM die in 2003 hebben geleid tot het ontslag van [eiser 1] en [eiser 2] als bestuurders van de kredietinstelling [A] N.V. (hierna: [A]), kan in cassatie worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1, alsmede van die welke zijn vermeld in rov. 4.1 van het bestreden arrest. Samengevat gaat het daarbij om het volgende.
(i) [Eiser 1] en [eiser 2] hebben in de periode van september tot en met december 1999 voor eigen rekening, voor rekening van familieleden dan wel als bestuurder van [A] transacties uitgevoerd in aandelen van - zoals zij in de stukken worden aangeduid: - de dakpanfondsen. Begin 2001 is AFM begonnen met een onderzoek dat erop was gericht na te gaan of bij die transacties was gehandeld met voorwetenschap, hetgeen destijds strafbaar was gesteld in art. 46 Wte Pro 1995. Dat onderzoek is op 27 augustus 2001 uitgemond in een strafrechtelijke aangifte, waarna het Openbaar Ministerie is overgegaan tot een strafrechtelijk onderzoek.
(ii) Naar aanleiding van de hiervoor bedoelde transacties hebben DNB en AFM bij besluiten van 14 april 2003 aanwijzingen gegeven die ertoe hebben geleid dat [eiser 1] en [eiser 2] op 17 april 2003 als bestuurder van [A] zijn ontslagen en dat de arbeidsovereenkomst met hen met onmiddellijke ingang is beëindigd.
(iii) Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb), dat op 27 september 2005 oordeelde dat DNB en AFM opnieuw dienden te beslissen op de bezwaren van [eiser 1] en [eiser 2] tegen de besluiten van 14 april 2003, heeft deze besluiten bij uitspraken van 12 september 2006 herroepen. Naar het oordeel van het CBb hebben DNB en AFM zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat reeds op 9 september 1999 de gerede kans bestond dat vanaf 13 juli 1999 gevoerd overleg tussen [A] en het Ministerie van Financiën inzake de fiscale gevolgen van een openbaar bod op de dakpanfondsen op korte termijn zou slagen, en hebben DNB en AFM, ofschoon daartoe door het CBb in de gelegenheid gesteld, onder meer geen afdoende motivering gegeven voor hun oordeel dat redelijkerwijs kon worden aangenomen dat reeds op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995.
(iv) [Eiser 1] en [eiser 2] zijn strafrechtelijk vervolgd.
De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnissen van 11 februari 2005 ([eiser 1]) onderscheidenlijk 30 maart 2006 ([eiser 2]) geoordeeld dat op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap en beiden schuldig bevonden aan, kort gezegd, overtreding van art. 46 (oud) Wte 1995, meermalen gepleegd. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam op 13 juni 2008 geoordeeld dat op 17 september 1999 sprake was van voorwetenschap in de zin van art. 46 lid Pro 2 (oud) Wte 1995: op die datum bevonden de onderhandelingen tussen [A] en het Ministerie van Financiën zich in een zodanig concreet en vergevorderd stadium dat de contouren van een overname van de dakpanfondsen zichtbaar waren. Het hof veroordeelde [eiser 1] ter zake van "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd" en "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen begaan door een rechtspersoon, terwijl hij leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen" tot een geldboete van € 67.500,00. [Eiser 2], aan wie door de rechtbank geen straf of maatregel was opgelegd, werd ter zake van "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" veroordeeld tot een geldboete van € 37.500,--. De Hoge Raad heeft op 5 juli 2011 de arresten van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd, doch uitsluitend voor zover het de strafoplegging betreft (LJN BP2620 en BP2551).
3.2 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben aan hun vorderingen tot betaling van gederfd salaris en gederfde bonussen alsmede van een vergoeding ter zake van immateriële schade ten grondslag gelegd dat de uitspraken van het CBb van 12 september 2006, waarbij de aanwijzingen van 14 april 2003 werden herroepen, in deze procedure bindende kracht hebben, zodat tussen partijen vaststaat dat DNB en AFM door het geven van die aanwijzingen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
Zij was onder meer van oordeel dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in HR 31 mei 1991, LJN ZC0261, NJ 1993/112 die een uitzondering op de bindende kracht van de uitspraken van het CBb rechtvaardigt, en dat [eiser 1] en [eiser 2] in de periode vanaf 17 september 1999 met voorwetenschap transacties in effecten hebben bewerkstelligd en dat zij daarmee een gerechtvaardigde verdenking op zich hebben geladen en willens en wetens het risico hebben genomen van strafrechtelijke vervolging en bestuurlijke maatregelen, zoals aanwijzingen.
3.3 In hoger beroep oordeelde het hof allereerst, voor zover in cassatie van belang, dat de door het CBb gegeven beslissingen in beginsel bindende kracht hebben voor de burgerlijke rechter, dat er in dit geval geen grond bestaat die een uitzondering op deze regel rechtvaardigt en dat dus ervan dient te worden uitgegaan dat de aanwijzingen van 14 april 2003 onrechtmatig waren jegens [eiser 1] en [eiser 2] en dat deze besluiten aan DNB en AFM kunnen worden toegerekend (rov. 3.5.3 en 3.5.4). Vervolgens heeft het hof onderzocht of, zoals DNB en AFM betoogden, ten tijde van het nemen van de rechtens onjuiste besluiten rechtmatige besluiten zouden hebben kunnen worden genomen, die naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad. De conclusie luidde dat dit niet het geval was (rov. 4.3 - 4.5).
DNB en AFM hebben voorts weliswaar aangevoerd dat de aanwijzingen niet hebben geleid tot het op 17 april 2003 gegeven ontslag op staande voet, maar zij hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat causaal verband ontbreekt tussen het een en het ander (rov. 4.6). DNB en AFM hebben evenwel terecht aangevoerd dat later ingetreden omstandigheden eveneens tot het geven van aanwijzingen dan wel ontslag zouden hebben geleid (rov. 4.7.1). Aangenomen moet worden dat de in de strafzaken gewezen vonnissen van de rechtbank Amsterdam zouden hebben geleid tot ontslag van [eiser 1] en [eiser 2], al dan niet na daartoe door DNB of AFM gegeven aanwijzingen. DNB en AFM zijn derhalve niet aansprakelijk voor de door [eiser 1] vanaf 11 februari 2005 en door [eiser 2] vanaf 30 maart 2006 geleden schade (rov. 4.7.3 en 4.7.4). DNB en AFM hebben terecht een beroep gedaan op eigen schuld. Zouden [eiser 1] en [eiser 2] het handelen dat geleid heeft tot de veroordelingen door zowel de rechtbank als het hof en dat voor DNB en AFM reden is geweest over te gaan tot uitoefening van hun bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing achterwege hebben gelaten, dan zouden zij geen voorwerp zijn geworden van een strafrechtelijk onderzoek en zou voor DNB en AFM geen aanleiding hebben bestaan te twijfelen aan hun betrouwbaarheid. Omdat [eiser 1] en [eiser 2] in belangrijke mate zelf hebben bijgedragen aan het ontstaan van de door hen geleden schade wordt het percentage van de eigen schuld bepaald op 60 (rov. 4.8.2). Er is, ten slotte, geen reden om met toepassing van de billijkheidscorrectie tot een andere verdeling te komen (rov. 4.8.4).
4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep en in de incidentele beroepen
De Hoge Raad ziet aanleiding eerst in te gaan op de onderdelen 1-3 in het principale beroep, welke onderdelen zijn gericht tegen (de motivering van) het oordeel in rov. 4.7.3 en 4.7.4 dat geen aansprakelijkheid bestaat voor de vanaf 11 februari 2005 door [eiser 1] en vanaf 30 maart 2006 door [eiser 2] geleden schade, en vervolgens op een tweetal motiveringsklachten (3.1 wat betreft DNB en 8.2 wat betreft AFM) waarmee in de incidentele beroepen het oordeel in rov. 4.8.2 aangaande de mate van eigen schuld (60%) wordt bestreden.
Aansprakelijkheid voor de vanaf 11 februari 2005 onderscheidenlijk 30 maart 2006 geleden schade?
4.1.1 Het oordeel van het hof dat geen aansprakelijkheid bestaat voor schade die vanaf 11 februari 2005 onderscheidenlijk 30 maart 2006 is geleden, berust op twee zelfstandig dragende gronden. De eerste is dat, uitgaande van de norm dat de betrouwbaarheid van een bestuurder van een instelling als [A] buiten twijfel dient te staan en uitgaande van het grote maatschappelijke belang van deze norm, [A] na kennisname van de strafvonnissen geen andere keuze zou hebben gehad dan [eiser 1] en [eiser 2] onmiddellijk te ontslaan. De tweede grond bestaat daarin dat die vonnissen zouden hebben geleid tot, naar verwachting in een bestuursrechtelijke procedure zonder meer onaantastbare, aanwijzingen ter uitvoering waarvan [A] vervolgens op zeer korte termijn tot ontslag zou zijn overgegaan.
De klachten aangaande eerstgenoemde grond komen hierna als eerste aan de orde. Treffen zij geen doel, dan missen de klachten ten aanzien van de tweede grond belang.
4.1.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof door te oordelen dat DNB en AFM niet aansprakelijk zijn voor de door [eiser 1] vanaf 11 februari 2005 en de door [eiser 2] vanaf 30 maart 2006 geleden schade, heeft miskend dat het dit oordeel niet had mogen baseren op de veronderstelling dat [A] na kennisname van de strafvonnissen tot ontslag zou zijn overgegaan, aangezien ten gevolge van het onrechtmatige handelen van DNB en AFM gelegen in het geven van de door het CBb herroepen aanwijzingen, niet meer met zekerheid valt vast te stellen of wel ontslag zou zijn gevolgd als AFM en DNB niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld.
4.1.3 Het onderdeel faalt. Indien zich na een schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is jegens de benadeelde (hier: de onrechtmatige aanwijzingsbesluiten van 14 april 2003 waarvoor DNB en AFM aansprakelijk zijn jegens [eiser 1] en [eiser 2]) een latere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als die schade niet reeds was ontstaan, doet dat niet af aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van de voor de eerste gebeurtenis aansprakelijke persoon, behalve in gevallen waarin het gaat om voortdurende schade en de latere gebeurtenis voor risico van de benadeelde komt (vlg. HR 7 december 2001, LJN AB2795, NJ 2002/576).
Het hof heeft kennelijk, en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de strafvonnissen aangemerkt moeten worden als een dergelijke latere gebeurtenis die voor risico van [eiser 1] onderscheidenlijk [eiser 2] komt, en dat die strafvonnissen voor hen tot ontslag en derhalve vanaf dat moment tot dezelfde, voortdurende, schade zouden hebben geleid. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.2.1 De onderdelen 2 en 3 kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij klagen dat het hof zijn oordeel dat de strafvonnissen tot ontslag zouden hebben geleid onvoldoende heeft gemotiveerd, althans dat het hof de feitelijke grondslag van het verweer van DNB en AFM in strijd met art. 149 dan Pro wel 24 Rv. heeft aangevuld met de hiervoor genoemde hypothetische gebeurtenis.
4.2.2 Dit laatste verwijt is ongegrond, nu het hof de gedingstukken, meer in het bijzonder wat DNB betreft de pleitnotities in eerste aanleg onder 26 en in hoger beroep onder 17 alsmede wat AFM betreft de conclusie van antwoord onder 7.30 - 7.33, aldus heeft kunnen opvatten dat deze toezichthouders zich beide op het standpunt stelden dat [A] na kennisname van de strafvonnissen geen andere keuze zou hebben gehad dan [eiser 1] en [eiser 2] onmiddellijk te ontslaan.
De motiveringsklacht treft evenmin doel. Aan zijn oordeel dat de strafvonnissen zeker tot ontslag zouden hebben geleid heeft het hof ten grondslag gelegd dat [eiser 1] en [eiser 2] na het uitspreken van die vonnissen niet langer voldeden aan de van groot maatschappelijk belang zijnde eis dat de betrouwbaarheid van een bestuurder van een financiële instelling als [A] buiten twijfel dient te staan. De in feitelijke aanleg door [eiser 1] en [eiser 2] ingenomen stellingen waaraan het hof, naar onderdeel 3 betoogt, ten onrechte is voorbijgegaan, houden niet in dat zij na de strafvonnissen nog wel aan die eis voldeden maar komen erop neer dat alleen dwang van de zijde van de toezichthouders tot ontslag zou hebben geleid. Nu evenwel vaststaat dat [A] zelf geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aanwijzingsbesluiten (die tot haar waren gericht)
en na de herroeping van die besluiten [eiser 1] en [eiser 2] ook niet in enige functie bij [A] heeft laten terugkeren,
en het hof voorts (in cassatie onbestreden) ervan is uitgegaan dat ook [A] zich laat leiden door het maatschappelijk belang van de eis dat de betrouwbaarheid van een bestuurder van een instelling als [A] buiten twijfel dient te staan, is de in het oordeel van het hof besloten liggende verwerping van die stelling niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
4.2.3 Nu de onderdelen 1-3, die zijn gericht tegen de hiervoor in 4.1.1 als eerste vermelde grond voor het oordeel van het hof, geen doel treffen, kunnen de onderdelen 4-6 die tegen de als tweede vermelde grond zijn gericht, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
De mate van eigen schuld
4.3.1 Zoals hiervoor onder 4 is vermeld, behelzen de incidentele beroepen onder meer motiveringsklachten tegen de volgende overweging van het hof:
"4.8.2. Het handelen van [eiser 1] en [eiser 2] met betrekking tot de aandelen in de houdstermaatschappijen in de maand september 1999 is zodanig geweest dat niet alleen AFM daarin aanleiding heeft gevonden een strafaangifte te doen, welke aangifte is vervolgd door een onderzoek van het OM, maar ook dat zowel de rechtbank Amsterdam als het hof Amsterdam daarin - zij het met een geringe afwijking ten aanzien van de datum van het bestaan van de voorwetenschap - grond hebben gevonden om handelen in strijd met artikel 46 Wte Pro 1995 bewezen te achten. Dit handelen is er (ook) de reden van geweest dat AFM en DNB, op grond van de op hen rustende wettelijke verplichtingen, de bevoegdheid om een aanwijzing te geven hebben uitgeoefend. Zouden [eiser 1] en [eiser 2] het bedoelde handelen achterwege hebben gelaten, dan zouden zij geen voorwerp zijn geworden van strafrechtelijk onderzoek en zou geen aanleiding voor AFM en DNB hebben bestaan om te twijfelen aan hun betrouwbaarheid. Aan het ontstaan van de door hen geleden schade, voor een groot deel voortgevloeid uit het hun gegeven ontslag, hebben [eiser 1] en [eiser 2] daarom in belangrijke mate zelf bijgedragen. Het hof bepaalt het percentage van de eigen schuld op 60%. [eiser 1] en [eiser 2] zullen, voor zover die schade komt vast te staan, hun schade derhalve slechts voor 40% op AFM en DNB kunnen verhalen."
Die klachten - 3.1 (DNB) en 8.2 (AFM) - komen neer op het verwijt dat het hof zijn oordeel inzake het percentage van de eigen schuld (60) onbegrijpelijk heeft gemotiveerd nu het, ofschoon van oordeel dat noch van strafrechtelijk onderzoek noch van aanwijzingen sprake zou zijn geweest indien [eiser 1] en [eiser 2] hun door de strafrechter als handelen in strijd met art. 46 Wte Pro 1995 gekwalificeerde gedragingen achterwege zouden hebben gelaten, niettemin heeft geoordeeld dat aan DNB en AFM toe te rekenen omstandigheden voor 40% hebben bijgedragen tot de door [eiser 1] en [eiser 2] geleden schade, in plaats van tot de slotsom te komen dat de schade voor 100% althans meer dan 60% aan het handelen van deze beiden moet worden toegerekend.
4.3.2 De klachten zijn gegrond. Bij het in cassatie niet bestreden uitgangspunt dat noch van strafrechtelijk onderzoek noch van aanwijzingen sprake zou zijn geweest als [eiser 1] en [eiser 2] in 1999 geen handelingen zouden hebben verricht die de strafrechter heeft gekwalificeerd als, kort gezegd, misbruik van voorwetenschap, is - nu die aanwijzingen tot het op 17 april 2003 gegeven ontslag hebben geleid - zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat aan DNB en AFM toe te rekenen omstandigheden voor 40% tot de schade hebben bijgedragen.
Verdere behandeling
5.1 De gegrondbevinding van de hiervoor behandelde klachten in de incidentele beroepen heeft tot gevolg dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
De overige klachten behoeven, nu de Hoge Raad zelf de zaak op de hierna te melden wijze zal afdoen, geen behandeling.
5.2 Na verwijzing zou ten aanzien van de mate van eigen schuld slechts als volgt kunnen worden geoordeeld.
De door het CBb op grond van motiveringsgebreken herroepen aanwijzingen van DNB en AFM hebben geleid tot het ontslag van [eiser 1] en [eiser 2]. Tot die aanwijzingen, en daarmee het ontslag, zou het echter niet zijn gekomen indien [eiser 1] en [eiser 2] zich niet zouden hebben schuldig gemaakt aan gedragingen die, naar het inmiddels sedert 5 juli 2011 onherroepelijk oordeel van de strafrechter, het misdrijf van (feitelijk leiding geven aan) handelen in strijd met het destijds geldende art. 46 Wte Pro opleveren. Dit in aanmerking genomen, zijn de aan de beide toezichthouders DNB en AFM toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen te verwaarlozen ten opzichte van die welke aan [eiser 1] en [eiser 2] zijn toe te rekenen, zodat die schade geheel voor rekening van deze laatsten dient te blijven.
5.3 Dit leidt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde DNB begroot op € 6.271,18 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van AFM begroot op € 6.271,18 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in de incidentele beroepen:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 juni 2010;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2008;
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van DNB begroot op € 19.914,-- en aan de zijde van AFM op € 19.914,--;
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van DNB begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris en aan de zijde van AFM begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 december 2011.