Uitspraak
15 juni 2012
Eerste Kamer
11/00583
TT/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
PRICEWATERHOUSECOOPERS ACCOUNTANTS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als PwC en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 293206 / HA ZA 04.2157 van de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2006 (tussenvonnis), 20 september 2006 (tussenvonnis), 2 januari 2008 (tussenvonnis) en 11 juni 2008 (eindvonnis);
b. het arrest in de zaak 200.013.695/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft PwC beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor PwC toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. M. van de Hel-Koedoot, advocaten te Amsterdam. De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging, met verdere beslissing als gebruikelijk.
Mr. Vermeulen voornoemd heeft namens PwC bij brief van 5 april 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerster] en [A] B.V. (hierna: [A]) waren aandeelhouder in [B] B.V. (hierna: [B]). Wegener Arcade N.V. (hierna: Wegener) was houder van, onder meer, cumulatief preferente aandelen ("cumprefs") in [B].
(ii) In een tussen onder meer [verweerster], [A] en [B] op 2 juni 1997 gesloten (aandeelhouders)overeenkomst is bepaald dat bij beëindiging van de samenwerking de waarde van de door de ene aan de andere partij over te dragen aandelen, bij gebreke van overeenstemming over die waarde, zal worden vastgesteld door drie deskundigen - registeraccountants -, aldus dat [verweerster] en [A] elk één deskundige zullen aanwijzen en de aldus aangewezen deskundigen gezamenlijk een derde deskundige zullen aanwijzen.
(iii) [Verweerster] en [A] hebben in 2001 op basis van de onder (ii) bedoelde overeenkomst ieder hun eigen accountant (respectievelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) als bindend adviseur aangewezen. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben gezamenlijk [betrokkene 3] van PwC, de accountant van [B], als derde bindend adviseur aangewezen.
(iv) Tussen [verweerster] en [A] enerzijds en [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] anderzijds is een overeenkomst van opdracht gesloten. Deze overeenkomst is neergelegd in een door de drie bindend adviseurs (deskundigen) op 18 maart 2001 aan [verweerster] en [A] gerichte brief, die door [verweerster] en [A] voor akkoord is ondertekend.
In deze brief staat onder meer:
"6. U vrijwaart de deskundigen in dezen van iedere vorm van aansprakelijkheid.
(...)
8. PricewaterhouseCoopers N.V. fungeert als accountant bij [B] B.V. in het kader van de controle van de jaarrekening. Zoals door u kenbaar gemaakt, heeft het uw voorkeur dat PricewaterhouseCoopers N.V., zijnde de controlerend accountant van [B] B.V., in de rol van derde deskundige betrokken is bij het bepalen van "de Getaxeerde Waarde".
9. Volgens artikel 3 van Pro de overeenkomst van 2 juni 1997 zullen de kosten verbonden aan het vaststellen van "de Getaxeerde Waarde" door de beide aandeelhouders bij helfte worden gedeeld. (...)
10. (...) Het honorarium zal namens de drie deskundigen door [betrokkene 3] via zijn organisatie aan u worden gefactureerd."
De bepaling van art. 6 wordt Pro hierna, in navolging van partijen, aangeduid als: de exoneratieclausule.
(v) Op 12 april 2001 is een algemene vergadering van aandeelhouders van [B] gehouden. Blijkens de notulen heeft [betrokkene 3] tijdens deze vergadering medegedeeld dat de drie deskundigen van mening zijn dat voor het geval Wegener haar aandelen (al dan niet verplicht) aanbiedt dan wel de cumulatief preferente aandelen (na aflossing van de achtergestelde leningen) worden geconverteerd in gewone aandelen, een verrekeningsclausule (voor een tevoren vastgelegde periode) zou moeten worden opgesteld. Ter toelichting is erop gewezen dat de agio reserve op het moment van converteren aan gewone aandeelhouders toekomt en dat bij gebreke van een verrekeningsclausule sprake zou zijn van bevoordeling van de thans kopende aandeelhouder. Aan het slot van de notulen staat verder vermeld dat de Raad van Commissarissen als besluit mededeelt dat [verweerster] haar aandelen in [B] moet overdragen en leveren aan [A] voor de prijs die is bepaald door de drie daartoe benoemde deskundigen.
(vi) Bij brief van 25 april 2001 heeft [betrokkene 3] "namens de commissie van deskundigen" aan [verweerster] en [A], voor zover van belang, geschreven dat de deskundigen tot de conclusie zijn gekomen dat aan het 100% pakket aandelen van [B] per 31 december 2000 een waarde moet worden toegekend van ƒ 59 miljoen en dat het belang van [verweerster] en [A] ƒ 13.610.129 elk bedraagt. Ten aanzien van de cumprefs in het bezit van Wegener wordt in de brief opgemerkt dat een naverrekeningsclausule op zijn plaats is in verband met het voordeel dat voor de beide aandeelhouders ontstaat op het moment dat de cumprefs worden omgezet in gewone aandelen. De brief vermeldt als naverrekeningstermijn en naverrekeningspercentages: jaar 1 100%, jaar 2 100%, jaar 3 75% en jaar 4 50%.
(vii) [Betrokkene 1] heeft met betrekking tot de taxatie van de aandelen [B] een brief gedateerd 7 mei 2001 aan [verweerster], [A], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gezonden. [Betrokkene 1] merkt daarin op dat hij in toenemende mate het gevoel heeft gekregen dat het team van deskundigen, dat was samengesteld om de aandelen van [B] te waarderen, niet erin is geslaagd de afhandeling hiervan op volledig objectieve en transparante wijze tot stand te brengen. Ter toelichting wordt in de brief onder meer erop gewezen dat tijdens de op 12 april 2001 gehouden vergadering door [betrokkene 3] is opgemerkt dat de toedeling van de agio na conversie aan alle aandeelhouders over een bedrag van bijna ƒ 25 miljoen gaat en de wijze van toedelen en verrekening grote invloed heeft op de waarde van hun aandelenpakket. Vervolgens wordt door [betrokkene 1] opgemerkt:
"Ondanks het feit dat de deskundigen omtrent het verrekeningsvraagstuk onderling nog geen overeenstemming hebben bereikt, en derhalve de deskundigen de individuele toedeling nog niet hebben afgerond, gaan de commissarissen van de [B] over tot het maken van de keuze tussen [A] en [verweerster] als voortzettende en derhalve overnemende aandeelhouder conform artikel 7 lid 4 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst van 2 juni 1997. Hierdoor is op zijn minst de schijn ontstaan dat het voor de leden van het deskundigen team (aangewezen accountants en de accountant van de vennootschap) niet goed meer mogelijk was alle mogelijke objectiviteit te handhaven.
Vanaf dit moment is er onder tijdsdruk en voor mijn gevoel ook andere druk een brief [te weten: de brief van 25 april 2001] tot stand gekomen, waaraan ik zelf heb meegewerkt en waar ik helaas niet meer achter sta, aangezien deze een feitelijke miskenning bevat van zekere vermogensrechten. (...)"
(viii) PwC heeft ter zake van de door de bindend adviseurs verrichte werkzaamheden zowel aan [verweerster] als aan [A] nota's verstuurd voor een bedrag van ƒ 191.756,60 (inclusief BTW), dat is voor elk van beide opdrachtgevers 50% van het honorarium. Dit bedrag is door [A] wel, maar door [verweerster] niet betaald.
(ix) Bij brieven van 9 mei 2005 aan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft (de raadsman van) [verweerster] de ontbinding van de overeenkomst van opdracht ingeroepen.
3.2 In dit geding vordert PwC veroordeling van [verweerster] tot betaling van voornoemd bedrag van ƒ 191.756,60 (€ 87.015,33). [Verweerster] heeft zich verweerd en gesteld dat de bindend adviseurs zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst althans onrechtmatig hebben gehandeld. [verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat het op 25 april 2001 uitgebrachte bindend advies niet onpartijdig en in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor is tot stand gekomen, en dat in het advies ernstige berekeningsfouten zijn gemaakt die tot aanzienlijke schade (te lage waardebepaling van zijn aandelenpakket) hebben geleid. De berekeningsfouten betreffen de wijze van toerekening van agio op de cumulatief preferente aandelen in het kader van de naverrekening en de waardering van extra dividendrecht op de aandelen. [verweerster] heeft voorts gesteld dat PwC niet te goeder trouw een beroep kan doen op de exoneratieclausule, nu sprake is van opzet althans grove schuld aan de zijde van de bindend adviseurs. Ten slotte heeft [verweerster] gesteld dat de declaraties buitensporig hoog zijn gelet op het in de overeenkomst van opdracht geschatte honorarium van de bindend adviseurs van (in totaal) ƒ 200.000,--.
3.3 De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 59.399,83 en daaraan, samengevat, onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
De overeenkomst tussen [verweerster] en [A] om een bindend advies uit te laten brengen, betreft een vaststellingsovereenkomst. De overeenkomst tussen [verweerster] en de bindend adviseurs is een overeenkomst van opdracht met als onderwerp het geven van een bindend advies. De omstandigheid dat het bindend advies door partijen bij de vaststellingsovereenkomst slechts kan worden aangetast als de uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, brengt niet noodzakelijk mee dat de overeenkomst tussen (een van) die partijen en de bindend adviseurs ook slechts wegens wanprestatie aantastbaar is als het advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van wanprestatie (of onrechtmatige daad) van de bindend adviseurs dient, anders dan PwC heeft bepleit, geen zwaardere toets te worden aangelegd. Naar aanleiding van het beroep van PwC op de exoneratieclausule heeft [verweerster] zich evenwel verweerd met de stelling dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu sprake is van opzet of grove schuld. Ingevolge de exoneratieclausule, waarvan de gelding niet door [verweerster] is bestreden, kan een eventuele wanprestatie dus slechts aan PwC worden tegengeworpen indien die wanprestatie het gevolg is van opzet of grove schuld. Voor de stelling dat sprake is geweest van opzet is door [verweerster] onvoldoende gesteld. De rechtbank zal dus onderzoeken of door de bindend adviseurs wanprestatie is gepleegd, en zo ja, of die wanprestatie moet worden aangemerkt als grove schuld. Van grove schuld kan in dit verband worden gesproken indien de bindend adviseurs een zodanig ernstige fout hebben gemaakt dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden een dergelijke fout zou hebben gemaakt. Met betrekking tot de wijze van totstandkoming van het advies, heeft de rechtbank geoordeeld dat geen gebreken zijn vast te stellen betreffende de door de bindend adviseurs in acht te nemen onpartijdigheid en het beginsel van hoor en wederhoor. Met betrekking tot de door [verweerster] gestelde berekeningsfouten heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast. (tussenvonnis 15 maart 2006, rov. 4.9 - 4.21).
De deskundige (drs. C.F. Mateijsen RA) is in zijn rapport tot de conclusie gekomen dat de bindend adviseurs weliswaar fouten hebben gemaakt, maar dat deze (op een schaal van "niet ernstig - matig ernstig - ernstig - zeer ernstig") aangemerkt moeten worden als "matig ernstig" (verdeling agio in de naverrekening) respectievelijk als "niet ernstig" (waardering extra dividend). De rechtbank heeft deze conclusies overgenomen en geoordeeld dat dit ertoe leidt dat niet is komen vast te staan dat sprake is van wanprestatie die het gevolg is van grove schuld.
Niet kan worden geoordeeld dat de hier bedoelde fouten dusdanig ernstig zijn dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden dergelijke fouten zou hebben gemaakt. PwC komt mitsdien een beroep toe op de exoneratieclausule. Dit betekent dat [verweerster] ten onrechte de overeenkomst van opdracht met de bindend adviseurs heeft ontbonden en dat PwC in beginsel aanspraak kan maken op betaling van de in het kader van de uitvoering van de opdracht verrichte werkzaamheden. (tussenvonnis 2 januari 2008). De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vordering van PwC, gelet op de forse overschrijding van het aanvankelijk begrote bedrag, slechts gedeeltelijk toegewezen.
3.4 [Verweerster] is van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen. In incidenteel appel heeft PwC de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering bestreden.
Volgens de weergave van het hof in rov. 3.4 heeft [verweerster] met zijn grieven in hoger beroep betoogd dat de bindend adviseurs zozeer zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting om te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bindend adviseur mag worden verwacht, dat geen aanspraak op betaling bestaat en dat de rechtbank om die reden de vordering van PwC had moeten afwijzen. Het hof overwoog met betrekking tot dit betoog onder meer het volgende.
(a) Ten tijde van het geven van de opdracht aan de bindend adviseurs was niet bekend wie, [verweerster] of [A], de kopende partij van de aandelen, en daarmee in de toekomst de grootaandeelhouder van [B], zou zijn (rov. 3.5.2).
(b) Dit gegeven was, zo moet over en weer redelijkerwijze duidelijk zijn geweest, voor de door (de accountants van) partijen gemaakte keuze om de accountant van [B] tot derde bindend adviseur te benoemen van groot belang. Temeer nu beide partijen hun eigen accountant als bindend adviseur hadden aangewezen, was de onpartijdigheid van de derde te benoemen adviseur essentieel. Juist omdat de derde bindend adviseur niet wist wie de toekomstige grootaandeelhouder (en daarmee, zoals onbetwist door [verweerster] is aangevoerd: zijn "broodheer") zou zijn, konden beide partijen rekenen op zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid bij de uitvoering van de opdracht. (rov. 3.5.3).
(c) Conversie van de cumprefs zou leiden tot een overboeking van de agioreserve van ƒ 25 miljoen ten gunste van de overige (vrije) reserves en daarmee tot een meerwaarde voor de aandeelhouders van ieder ƒ 6.574.071. Omdat onzeker was of en wanneer deze omzetting zou plaatsvinden, diende een naverrekeningsclausule te worden bepaald. Gezien het grote financiële belang was de opstelling van de naverrekeningsclausule zowel voor [A] als voor [verweerster] van essentieel belang. (rov. 3.5.4).
(d) De Raad van Commissarissen heeft tijdens de vergadering op 12 april 2001 besloten dat [verweerster] haar aandelen diende over te dragen aan [A].
De naverrekeningsclausule was toen nog niet door de bindend adviseurs vastgesteld. (rov. 3.5.5).
(e) Een wezenlijk onderdeel van de uitvoering van de opdracht door de bindend adviseurs is mitsdien geschied op een moment dat aan [betrokkene 3] als derde bindend adviseur bekend was door wie de aandelen zouden worden overgenomen en (derhalve) wie in de toekomst grootaandeelhouder, en dus zijn (indirecte) opdrachtgever zou zijn. Ten tijde van het uitbrengen van het bindend advies op 25 april 2001 voldeed [betrokkene 3] niet meer aan (het vereiste van) de onpartijdigheid die partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van opdracht voor ogen heeft gestaan. Dit maakte hem ongeschikt om (verder) als bindend adviseur op te treden. De bindend adviseurs hadden dit aan de orde moeten stellen en hierover in ieder geval met hun opdrachtgevers nader overleg moeten plegen. Dit is niet gebeurd. Met volledig buiten toepassing laten van het beginsel van hoor en wederhoor is vervolgens door de bindend adviseurs een naverrekeningsclausule bepaald. (rov. 3.5.6).
(f) Door de door de rechtbank benoemde deskundige (Mateijsen), die met betrekking tot de naverrekeningsclausule concludeerde tot een door de bindend adviseurs als "matig ernstig" aan te merken fout, is het totale netto nadeel dat [verweerster] als gevolg van deze fout heeft geleden, berekend op ƒ 1,8 miljoen.
Door [verweerster] is dus (zeer) relevant nadeel geleden. (rov. 3.5.7).
(g) De overeenkomst is dan ook terecht door [verweerster] ontbonden. Voor zover die ontbinding om juridisch-technische redenen geen werking heeft (niet duidelijk is of ook partij [A] bij de ontbinding is betrokken), geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs (volledige) nakoming door [verweerster] van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de verleende opdracht vorderen. Het enkele gegeven dat [betrokkene 3] met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat [verweerster] als gevolg van het bindend advies ernstig nadeel heeft ondervonden, is daartoe al voldoende. Voor dit oordeel is te meer grond aanwezig nu met betrekking tot de vaststelling van de voor de waarde van de aandelen zeer wezenlijke naverrekeningsclausule, ook het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. (rov. 3.6.1).
(h) Het gaat weliswaar om een "zuiver bindend advies", en niet om een in het kader van een geschil tussen partijen te geven beslissing, maar de onpartijdigheid van [betrokkene 3] was in de rechtsverhouding tussen partijen zodanig essentieel dat de drie bindend adviseurs, door het uitbrengen van hun advies zoals zij dat op 25 april 2001 hebben gedaan, in ernstige mate zijn tekortgeschoten in hun uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichtingen. (rov. 3.6.2).
(i) De in de overeenkomst opgenomen exoneratieclausule maakt het vorenoverwogene niet anders. Naar zijn aard heeft de exoneratie geen betrekking op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs. Ook de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen, leent zich niet voor exoneratie. (rov. 3.6.3).
3.5.1 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte klachten wordt het volgende vooropgesteld.
3.5.2 Het gaat in deze zaak om een door deskundigen uitgebracht ("zuiver") bindend advies in het kader van een tussen hun opdrachtgevers, [verweerster] en [A], gesloten vaststellingsovereenkomst. De opdracht aan de deskundigen (accountants) hield in het taxeren en vaststellen van de waarde van het door [verweerster] en [A] (elk) in [B] gehouden aandelenbelang met het oog op een mogelijke verwerving door ofwel [verweerster] ofwel [A] van het door de ander gehouden aandelenbelang.
In de rechtsverhouding tussen [verweerster] en [A] geldt dat zij ingevolge art. 7:904 lid 1 BW Pro de bindende kracht van het advies kunnen aantasten indien gebondenheid hieraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze strikte maatstaf brengt mee dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten, doch zulks slechts hierop kan gronden dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden (vgl. HR 25 maart 1994, LJN ZC1311, NJ 1995/23). Alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing (vgl. HR 22 december 2009, LJN BK3585, NJ 2010/18). Voorts bindt de vaststelling partijen ook voor zover zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke tussen hen zou hebben bestaan indien zij geen regeling zouden hebben getroffen (vgl. HR 12 september 1997, LJN ZC2427, NJ 1998/382). Indien bij de totstandkoming van een bindend advies procedurele fouten zijn gemaakt, is voor de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden, mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht (vgl. HR 20 mei 2005, LJN AS5890, NJ 2007/114).
3.5.3 In de opdrachtrelatie tussen [verweerster] en [A] enerzijds en de bindend adviseurs (deskundigen) anderzijds geldt ingevolge art. 7:401 BW Pro dat de bindend adviseurs bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen. Voor adviseurs die, gelijk in het onderhavige geval, als beroepsbeoefenaar zijn opgetreden, geldt dat zij tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht. Wat in concreto de gehoudenheid om als goed opdrachtnemer te handelen meebrengt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 323), waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen.
De aard van een opdracht als de onderhavige, waarmee wordt beoogd dat de opdrachtnemers aan de hand van hun expertise tot een gezamenlijke vaststelling komen van de waarde van aandelen in verband met een voorgenomen, op deze aandelen betrekking hebbende transactie tussen de opdrachtgevers onderling, verplicht de bindend adviseurs tot een onafhankelijke opstelling jegens hun opdrachtgevers. Behoudens andersluidende afspraken brengt de aard van een opdracht als de onderhavige, gelet op de bij de uitvoering daarvan te maken keuzes tussen uiteenlopende waarderingsmaatstaven en feitelijke beoordelingen die tot een groot verschil in uitkomst kunnen leiden, in beginsel ook mee dat hoor en wederhoor moet worden toegepast.
De onafhankelijke positie die de bindend adviseurs dienen in te nemen brengt mee dat aan hen ook de nodige beoordelingsruimte dient toe te komen bij de (wijze van) invulling en uitvoering van de opdracht. Bedacht dient te worden dat de bindend adviseurs rekening hebben te houden met de belangen van alle opdrachtgevers. Van hen kan dan ook niet worden verlangd dat zij zonder meer voldoen aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van hun opdrachtgevers. Te wijzen valt in dit verband op de toelichting bij art. 7:402 BW Pro, waaruit kan worden afgeleid dat aard en inhoud van de overeenkomst kunnen meebrengen dat binnen het kader van de opdracht geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven of dat nadere aanwijzingen niet door de opdrachtnemer behoeven te worden opgevolgd (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 324).
De bijzondere aard van een opdracht tot het geven van een bindend advies noopt ertoe dat terughoudendheid dient te worden betracht als het gaat om het aannemen van aansprakelijkheid van bindend adviseurs voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. Mede in het licht van de tussen de opdrachtgevers onderling ingevolge art. 7:904 lid 1 BW Pro geldende strikte maatstaf, moet ervan worden uitgegaan dat door bindend adviseurs gemaakte fouten eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een der) opdrachtgevers kunnen leiden dan wel een gegrond verweer kunnen opleveren tegen hun vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding, indien het in hun verhouding tot (een der) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Een minder strikte maatstaf zou tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen, en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 zou Pro kunnen aan tasten.
3.6.1 Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen.
A. De bindend adviseurs zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun opdracht, omdat:
(i) [betrokkene 3] na 12 april 2001 (toen de Raad van Commissarissen bekendmaakte dat [A] de overnemende en voortzettende aandeelhouder zou zijn) niet meer voldeed aan de onpartijdigheid die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, en die in de rechtsverhouding tussen partijen essentieel was; dit had voor de bindend adviseurs aanleiding moeten zijn deze kwestie met hun opdrachtgevers te bespreken, hetgeen zij echter hebben nagelaten (rov. 3.5.2 - 3.5.6 en 3.6.2);
(ii) de naverrekeningsclausule door de bindend adviseurs is bepaald zonder het beginsel van hoor en wederhoor toe te passen (rov. 3.5.4 en 3.5.6 slotzin);
(iii) de naverrekeningsclausule een als "matig ernstig" aan te merken fout bevat, waardoor [verweerster] een nadeel van netto ƒ 1,8 miljoen heeft geleden (rov. 3.5.7).
B. Het "enkele gegeven" dat [betrokkene 3] met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat [verweerster] als gevolg van het bindend advies ernstig nadeel heeft ondervonden, is "al voldoende" voor het oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs (volledige) nakoming door [verweerster] vorderen van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de opdracht (rov. 3.6.1). Voor dat oordeel is "te meer grond aanwezig" nu, met betrekking tot de vaststelling van de voor de waarde van de aandelen zeer wezenlijke naverrekeningsclausule, ook het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden (rov. 3.6.1 slotzin).
C. De exoneratieclausule maakt het onder B weergegeven oordeel niet anders, omdat de exoneratie naar zijn aard geen betrekking heeft op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs, en ook de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen zich niet leent voor exoneratie (rov. 3.6.3).
3.6.2 De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen de hiervoor onder A weergegeven oordelen, de klachten van onderdeel 2 tegen het hiervoor onder C weergegeven oordeel. Tegen het hiervoor onder B weergegeven oordeel zijn geen klachten aangevoerd.
3.7.1 De onderdelen 1.1 - 1.1.2 komen tevergeefs op tegen het oordeel van het hof (hiervoor in 3.6.1 onder A(i) weergegeven) met betrekking tot de mate waarin de onpartijdigheid van [betrokkene 3] als derde bindend adviseur voor partijen bij de uitvoering van de opdracht van belang was en de mede hierdoor bepaalde inhoud van de door de bindend adviseurs jegens hun opdrachtgevers in acht te nemen zorgplicht. Dat oordeel berust op een alleszins begrijpelijke uitleg van de overeenkomst en is toereikend gemotiveerd.
3.7.2 Anders dan in de onderdelen 1.2 - 1.2.1 betoogd wordt, behoefde de omstandigheid dat ook [verweerster] op de aandeelhoudersvergadering van 12 april 2001 bekend werd met het besluit van de Raad van Commissarissen dat [A] de voortzettende aandeelhouder zou zijn en dat nadien een protest namens [verweerster] tegen de (voortdurende) betrokkenheid van [betrokkene 3] als bindend adviseur is uitgebleven, het hof niet tot het oordeel te brengen dat om die reden niet (langer) van een tekortkoming van de bindend adviseurs sprake was.
Zulks behoefde ook geen nadere motivering. De onderdelen falen derhalve.
De klacht van onderdeel 1.2.2 dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of vanwege de zojuist genoemde omstandigheid sprake is van rechtsverwerking of van toepassing van art. 6:89 BW Pro, kan niet tot cassatie leiden, nu in de feitelijke instanties geen beroep op rechtsverwerking of op art. 6:89 BW Pro is gedaan.
3.7.3 De klacht van onderdeel 1.3.1 dat het hof geen eigen oordeel heeft gegeven over een door de bindend adviseurs gemaakte fout in het bindend advies en het door die fout geleden nadeel, mist feitelijke grondslag.
In rov. 3.5.7 ligt besloten dat het hof zich, evenals de rechtbank, bij de desbetreffende oordelen van de door de rechtbank benoemde deskundige heeft aangesloten.
Dat oordeel berust op een waardering van de feiten en behoefde geen nadere motivering, zodat ook de motiveringsklacht van onderdeel 1.3.2 faalt.
Anders dan het slot van onderdeel 1.3.2 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat het gaat om een fout die zodanig ernstig is dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden een dergelijke fout zou hebben gemaakt (integendeel, het hof waardeert de fout in navolging van de deskundige slechts als "matig ernstig"). De klacht tegen dat vermeende oordeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.7.4 Het oordeel van het hof dat de bindend adviseurs bij de uitvoering van de opdracht, en in het bijzonder ook met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule, gehouden waren het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (zie hiervoor in 3.6.1 onder A(ii)), berust op uitlegging van de onderhavige overeenkomst van opdracht in het licht van de omstandigheden van het geval. Dat oordeel geeft, ook in het licht van de omstandigheid dat tussen partijen geen procedureafspraken zijn gemaakt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op de vaststelling van het hof dat de naverrekeningsclausule voor de vaststelling van de waarde van de aandelen "zeer wezenlijk" was (rov. 3.6.1 slot). De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1.4 - 1.4.1 falen.
Ook de motiveringsklacht van onderdeel 1.4.2, gericht tegen het oordeel dat de bindend adviseurs het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden, faalt. De in het onderdeel genoemde omstandigheden behoefden het hof niet tot het oordeel te brengen dat [verweerster] reeds in genoegzame mate inzicht was geboden met betrekking tot de (voorgenomen) inhoud van de naverrekeningsclausule, zodat zij in staat was de bindend adviseurs te wijzen op eventuele tekortkomingen daarin.
De klacht aan het slot van onderdeel 1.4.1, dat het hof niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat de bindend adviseurs zijn tekortgeschoten althans dat de vordering tot voldoening van het voor het bindend advies in rekening gebrachte bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de schending van hoor en wederhoor heeft geleid tot nadeel voor [verweerster], mist feitelijke grondslag en kan dus evenmin tot cassatie leiden. In de rov. 3.5.6, 3.5.7 en (het slot van) 3.6.1 ligt besloten dat het door [verweerster] ondervonden nadeel ten gevolge van de als "matig ernstig" aangemerkte fout in de naverrekeningsclausule, had kunnen worden voorkomen of beperkt indien hoor en wederhoor was toegepast.
3.7.5 Onderdeel 1.5.1 mist feitelijke grondslag omdat het hof, anders dan in het onderdeel tot uitgangspunt wordt genomen, zijn oordeel niet heeft gebaseerd op de namens [verweerster] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)Het hof heeft immers in rov. 3.6.1 en 3.6.5 uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten (zodat veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan) dat aan de buitengerechtelijke ontbinding geen rechtsgevolg kan worden toegekend, en het heeft zijn oordeel daarom uiteindelijk alleen gebaseerd op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (zie hiervoor in 3.6.1 onder B).
3.7.6 Anders dan in onderdeel 1.5.2 wordt betoogd, kan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een vordering tot nakoming, ook indien geen beroep op een opschortingsrecht of op verrekening met een tegenvordering is gedaan. Het onderdeel faalt dus.
3.7.7 Ook de overige klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.8.1 Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping in rov. 3.6.3 van het door PwC gedane beroep op de exoneratieclausule. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte niet kenbaar of toereikend gemotiveerd heeft onderzocht of toepassing van de exoneratieclausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar in plaats daarvan categorisch heeft geoordeeld dat een exoneratie geen betrekking kan hebben op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs en dat ook de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen zich niet leent voor exoneratie. Onderdelen 2.2 en 2.3 houden, samengevat, de klacht in dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven indien het ervan is uitgegaan dat een exoneratiebeding in het kader van een opdrachtrelatie als de onderhavige, geen betrekking kan hebben op tekortkomingen van de bindend adviseurs omtrent de door de opdrachtgevers van hen te verwachten onpartijdigheid en mate van inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor.
3.8.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat in het oordeel van de rechtbank dat de salarisvordering van PwC moet worden toegewezen omdat haar beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, besloten ligt het oordeel dat de exoneratieclausule niet alleen beoogt aansprakelijkheid van de bindend adviseurs jegens de opdrachtgevers uit te sluiten, maar mede ertoe strekt de salarisvordering van de bindend adviseurs te vrijwaren voor verweren ontleend aan eventuele fouten van hen. In hoger beroep heeft [verweerster] geen grief gericht tegen deze uitlegging van de exoneratieclausule, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.
De klachten treffen doel. Indien het hof in algemene zin heeft geoordeeld dat bij de uitvoering van een opdracht tot het geven van een bindend advies een overeengekomen exoneratieclausule geen betrekking kan hebben op verplichtingen van de bindend adviseurs tot onpartijdigheid en inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, is zijn oordeel onjuist. Indien het heeft geoordeeld dat reeds de enkele omstandigheid dat [betrokkene 3] met betrekking tot de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, aan het beroep op de exoneratieclausule in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, is dat oordeel eveneens onjuist. De vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet immers worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (vgl. laatstelijk HR 17 februari 2012, LJN BV6162, NJ 2012/290).
3.9 Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft mitsdien geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PwC begroot op € 2.528,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 15 juni 2012.