Uitspraak
12 juni 2012
Strafkamer
nr. S 10/02601
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 juni 2010, nummer 20/002457-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd van het bewijs moet worden uitgesloten op de grond dat hij door de politie niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan het verhoor een advocaat te raadplegen.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 16 juli 2008 te Venlo, een keukenmes en stanleymes, zijnde voorwerpen als bedoeld in de categorie IV van de Wet wapens en munitie, heeft gedragen."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:
"Hierna wordt, voor zover niet anders vermeld, telkens verwezen naar de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal, zoals opgenomen in het dossier van de Regiopolitie Limburg-Noord, District Venlo, Basiseenheid Venlo-centrum, met nummer PL2323/08-004899 in de wettelijke vorm op 20 augustus 2008 opgemaakt door [verbalisant 1] (hoofdagent van politie) met bijlagen, doorgenummerde pagina's 01 tot en met 22.
Ten aanzien van feit 2:
1. Het proces-verbaal van aanhouding, pagina's 8 en 9, voor zover als relaas van bevindingen van verbalisanten inhoudende:
Op 16 juli 2008 waren wij, verbalisanten, belast met noodhulp in het district Venlo. Omstreeks 03.20 uur reden wij in een opvallend dienstvoertuig over de Kaldenkerkerweg te Venlo. Aan de linkerzijde van deze weg zagen wij verbalisanten een persoon met een bromfiets aan de hand over het trottoir lopen. Ik verbalisant [verbalisant 1] herkende deze persoon als [verdachte] en mij is ambtshalve bekend dat [verdachte] een harddrugsgebruiker is zonder vaste woon- of verblijfplaats. Wij verbalisanten hebben [verdachte] hierop aangesproken op de bromfiets. Hij verklaarde dat de bromfiets van een vriend was. Ik verbalisant [verbalisant 1] vroeg hierop het kenteken [AA-00-BB], welke op de bromfiets zat, op bij de regionale meldkamer. We kregen van de meldkamer het bericht dat de bromfiets op 8 juli 2008 was gestolen te Blerick. Hierop hebben wij [verdachte] aangehouden ter zake van heling en ik verbalisant [verbalisant 1] deelde hem de cautie mee. [Verdachte] overhandigde ons hierop eigenhandig twee messen uit de categorie IV van de Wet wapens en munitie.
2. Het proces-verbaal van bevindingen, pagina's 11 en 12, voor zover als relaas van bevindingen van verbalisant inhoudende:
De verdachte [verdachte] werd aangehouden in verband met het gegeven dat hij in het bezit was van een gestolen bromfiets. Voorafgaande aan de veiligheidsfouillering, vroeg ik hem of hij scherpe voorwerpen aanwezig had. Ik merk hierbij op dat mij ambtshalve bekend is dat [verdachte] een harddrugsgebruiker is. Daarop zag ik dat hij mij het keukenmes en het stanleymes overhandigde. Ik vroeg hem vervolgens waarom hij deze voorwerpen bij zich droeg. Ik hoorde hem daarop zeggen dat hij dit bij zich voerde, omdat hij dakloos was en op straat sliep. Ik hoorde tevens dat hij tegen mij zei dat hij wel eens wordt bedreigd en dat hij deze voorwerpen dan gebruikt om zich daarmee te verdedigen.
Gelet op de aard van deze voorwerpen, ben ik verbalisant van mening dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze voor geen ander doel bestemd zijn dan om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen. Deze voorwerpen zijn wapens in de zin van artikel 2, eerste lid, categorie IV onder 7° van de Wet wapens en munitie.
3. Het proces-verbaal van verhoor, pagina's 14 en 15, voor zover als verklaring van de verdachte inhoudende:
V: staat voor vraag verbalisant.
A: staat voor antwoord verdachte.
V: [verdachte], toen je vannacht werd aangehouden, omdat je in het bezit was van een bromfiets, die, nadat deze door collega's was gecontroleerd, als gestolen gesignaleerd bleek te staan, had je twee messen bij je. Zijn dit de twee messen? (opmerking verbalisant: aan de verdachte wordt een tweetal messen getoond, te weten een stanleymes en een groot formaat keukenmes).
A: dat zijn inderdaad de twee messen die ik vannacht bij me had. Ze zijn allebei mijn eigendom."
2.2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Van de zijde van de verdediging is betoogd dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het ten laste gelegde. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd, dat nadat verdachte was aangehouden in verband met heling van een bromfiets, hij door de dienstdoende verbalisanten niet in de gelegenheid is gesteld om een raadsman te consulteren overeenkomstig het bepaalde in de zogenaamde Salduz-jurisprudentie (EHRM: Salduz tegen Turkije d.d. 27 november 2008; application
no. 36391/02). Volgens de verdediging dient om die reden de door verdachte nadien afgelegde verklaring over het doel, waarmee hij de ten laste gelegde messen bij zich droeg, uitgesloten te worden voor het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Naar het oordeel van het hof vloeit uit het door de raadsman aangehaalde arrest voort, dat verdachte in de gelegenheid dient te worden gesteld om met een raadsman te overleggen, voorafgaand aan de eerste ondervraging door de politie over diens betrokkenheid bij het strafbare feit, waarvoor hij is aangehouden. In het onderhavige geval is verdachte op straat aangehouden in verband met het bezit van een gestolen bromfiets. Aangezien verdachte ambtshalve bekend stond als een harddrugsgebruiker, is door de dienstdoende verbalisant voorafgaand aan de veiligheidsfouillering aan hem gevraagd of hij scherpe voorwerpen aanwezig had, een vraagstelling die niet ziet op verdachtes betrokkenheid bij het strafbare feit waarvoor hij was aangehouden, maar gelegen was in het belang van veiligheid van personen. De door de verdachte vervolgens daaromtrent afgelegde verklaring kan niet worden gelijkgesteld met een verklaring afgelegd bij een eerste ondervraging ter zake een strafbaar feit waarvoor een verdachte wordt aangehouden. Naar het oordeel van het hof kan de door verdachte gedane mededeling omtrent de reden waarom hij de messen bij zich had dan ook zonder meer worden gebezigd voor het bewijs dat hij het ten laste gelegde heeft begaan."
2.3.1. Met betrekking tot de vraag of een verdachte in het kader van een politieverhoor aanspraak kan maken op raadpleging van een advocaat, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 het volgende overwogen:
"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.
2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
2.7.3. Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd."
2.3.2. Dit brengt mee dat ingeval door de politie aan een verdachte gestelde vragen niet kunnen worden aangemerkt als vragen betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt, in de regel geen sprake is van een verhoor en dat de verdachte bijgevolg op dat moment (nog) geen aanspraak heeft op raadpleging van een advocaat (vgl. HR 15 mei 2012, LJN BU8773).
2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de verklaring van de verdachte inzake de reden voor het bij zich hebben van de messen kan worden gebezigd voor het bewijs dat hij het tenlastegelegde heeft begaan, ook al is hij voorafgaand aan de eerste ondervraging door de politie niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust - kort gezegd - op de overweging dat aan de verdachte, na zijn aanhouding in verband met het bezit van een gestolen bromfiets, door de dienstdoende verbalisant voorafgaand aan de veiligheidsfouillering is gevraagd of hij scherpe voorwerpen aanwezig had en dat de door verdachte vervolgens daaromtrent afgelegde verklaring niet kan worden gelijkgesteld met een verklaring die is afgelegd bij een eerste ondervraging ter zake van een strafbaar feit waarvoor een verdachte is aangehouden.
2.5. Dat oordeel is onjuist voor zover het als beperking met betrekking tot de hiervoor onder 2.3.1 bedoelde aanspraak stelt dat die aanspraak uitsluitend betrekking heeft op het verhoor ten aanzien van het specifieke feit waarvoor de verdachte is aangehouden. Dat oordeel is voorts niet zonder meer begrijpelijk aangezien de vraag van de verbalisant aan de verdachte "waarom hij deze voorwerpen bij zich droeg" bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een vraag betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd feit - het dragen van wapens als bedoeld art. 2, eerste lid, categorie IV onder 7°, Wet wapens en munitie - ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt.
2.6. Het middel is gegrond.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 juni 2012.