Uitspraak
2 november 2012
Eerste Kamer
11/01448
DV/EP
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
T-MOBILE NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. A.M. van Aerde,
t e g e n
[Verweerder], handelende onder de namen ICOM TELECOM, ICOM ELECTRONICS, BELBETER.NL en GSM.TV,
wonende te Beverwijk,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. K. Teuben.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als T-Mobile en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 664386/07-10323 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 18 oktober 2007;
b. de arresten in de zaak 200.008.366/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 mei 2010 en 16 november 2010.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof heeft T-Mobile beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor T-Mobile toegelicht door mr. A.M. van Aerde voornoemd en mr. A. van der Hilst, advocaat te Amsterdam. Voor [Verweerder] is de zaak toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 6 juli 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Tussen [verweerder] en T-Mobile is op 10 december 2002 een agentuurovereenkomst gesloten krachtens welke [verweerder] - uitsluitend via internet - met particuliere en zakelijke klanten abonnementen voor telecomdiensten heeft afgesloten ten behoeve van T-Mobile.
(ii) De overeenkomst, die per 1 september 2003 in werking is getreden, is als gevolg van opzegging tegen 1 december 2006 door T-Mobile beëindigd; voor die opzegging is geen reden gegeven.
(iii) [Verweerder] heeft jegens T-Mobile binnen de in art. 7:442 lid 3 BW bepaalde termijn van een jaar aanspraak gemaakt op de klantenvergoeding als bedoeld in lid 1 van dat artikel.
3.2 [Verweerder] vordert in dit geding betaling door T-Mobile van een klantenvergoeding van (na vermindering van eis in hoger beroep) € 185.886,-- in hoofdsom. De kantonrechter heeft de vordering tot een bedrag van € 50.000,-- toegewezen. Beide partijen zijn daartegen in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft een bedrag van € 40.200,-- toegewezen.
3.3 Het hof heeft aan zijn beslissing, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
(a) Aan de vereisten van art. 7:442 lid 1, onder a, BW is voldaan doordat [verweerder] met (rechts)personen die voordien geen klant van T-Mobile waren mobiele telefoonabonnementen voor de duur van een of twee jaar heeft afgesloten, en deze overeenkomsten T-Mobile na beëindiging van de agentuurovereenkomst nog aanzienlijke voordelen opleveren aangezien een wezenlijk aantal van deze klanten na afloop van de door [verweerder] afgesloten abonnementen voor een of twee jaar, al dan niet via een andere agent/dealer, weer een abonnement met T-Mobile heeft afgesloten (tussenarrest, rov. 2.6-2.10).
(b) Het overeenkomstig lid 2 van art. 7:442 BW te bepalen maximumbedrag van de vergoeding wordt berekend aan de hand van de gemiddelde beloning van een jaar die [verweerder] voor zijn werkzaamheden als agent heeft ontvangen. Tot die beloning behoort tevens het deel van de van T-Mobile ontvangen provisie dat [verweerder] aanwendde - en om te kunnen concurreren met andere agenten in de branche wel moest aanwenden - om klanten een cadeau of korting te kunnen geven. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [verweerder] juridisch vrij was om de gehele provisie aan te wenden zoals hij wilde en dat de wetstekst geen aanknopingspunten biedt om het begrip "beloning" in lid 2 van art. 7:442 BW in de door T-Mobile bepleite zin ("nettobeloning") uit te leggen. Daaraan doet niet af dat de nettovergoeding wel maatgevend wordt geacht bij de bepaling van de in lid 1 bedoelde billijke vergoeding en gederfde provisie. Op grond hiervan wordt het in lid 2 bedoelde maximumbedrag op € 185.886,-- bepaald. (tussenarrest, rov. 2.11).
(c) Voor de bepaling van de binnen dit maximum vast te stellen billijke vergoeding dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen te worden, in het bijzonder de verloren provisie uit de door [verweerder] afgesloten overeenkomsten. Voor dit laatste is bepalend hoeveel van de door [verweerder] aangebrachte klanten nog in dezen relevant te achten provisie voor hem zouden hebben gegenereerd indien de agentuurovereenkomst niet zou zijn beëindigd. Bij de begroting van het door [verweerder] geleden nadeel wordt het door hem aangewende deel van de provisie om de klanten een cadeau of korting te kunnen geven niet in aanmerking genomen. De gederfde provisie wordt verder bepaald door het aantal vervolgabonnementen dat [verweerder] bij voortduren van de agentuurovereenkomst had kunnen sluiten met de door hem tijdens de looptijd van de agentuurovereenkomst tot 1 december 2006 bij T-Mobile aangebrachte klanten van wie op dat moment, 1 december 2006, het abonnement nog niet was afgelopen. Daarbij is van belang in welke mate [verweerder] voor beëindiging van de agentuurovereenkomst in staat is gebleken dergelijke aansluitende abonnementen te realiseren. (tussenarrest, rov. 2.12-2.15).
(d) Naar aanleiding van door partijen verstrekte inlichtingen heeft het hof in het eindarrest geoordeeld:
- dat [verweerder] in totaal 1312 abonnementen heeft gerealiseerd (rov. 2.2);
- dat de door hem behaalde nettoprovisie € 71,12 per abonnement bedraagt (rov. 2.3);
- dat hij in het verleden 23,26% van de door hem gerealiseerde abonnementen heeft verlengd en dat het te speculatief is om voor de toekomst van een hoger percentage uit te gaan (rov. 2.4);
- dat gederfde inkomsten uit verdere verlengingen buiten beschouwing worden gelaten omdat zulks de in aanmerking te nemen periode van circa een jaar overschrijdt (rov. 2.5);
- dat als gederfde provisie tevens in aanmerking komt een bedrag van € 18.492,92 dat T-Mobile (gemiddeld) in een jaar aan [verweerder] betaalde wegens reclamevergoedingen, bonussen en andere extra's (rov. 2.6).
Aan de hand van deze gegevens berekende het hof de gederfde provisie op een totaalbedrag van € 40.196,70 (rov. 2.7), en achtte het betaling door T-Mobile aan [verweerder] van een klantenvergoeding van € 40.200,-- billijk (rov. 2.8).
4. Inleidende beschouwingen
4.1 Art. 7:442 BW is gelijkluidend aan het tot 1 september 1993 geldende art. 74o (oud) K, welke bepaling onderdeel vormde van de wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst waarmee Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten, PbEG L 382/17 (hierna: de Agentuurrichtlijn) met ingang van 1 november 1989 is geïmplementeerd. Hoewel de Agentuurrichtlijn blijkens art. 1 lid 2 alleen betrekking heeft op het tot stand brengen van aan- of verkoop van goederen voor de principaal, omvat de Nederlandse regeling inzake agentuur blijkens art. 7:428 lid 1 BW ook de bemiddeling bij de totstandkoming van andere overeenkomsten ten behoeve van de principaal. Hoewel de Nederlandse rechter daartoe niet op grond van het gemeenschapsrecht gehouden is, zal de Hoge Raad de Nederlandse wettelijke regeling ook met betrekking tot een agentuurovereenkomst die niet ziet op de aan- of verkoop van goederen (zoals in deze zaak het geval is), richtlijnconform uitleggen.
4.2 In zijn arrest van 26 maart 2009, zaak C-348/07, Jur. 2009 p. I-02341, LJN BI0016 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil) heeft het HvJEU, na in punt 14 en 17 te hebben vastgesteld dat de Agentuurrichtlijn beoogt de handelsagenten in hun betrekkingen met hun principalen te beschermen, als volgt overwogen ten aanzien van art. 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn (overeenstemmend met art. 7:442 lid 1 en 2 BW):
"19. De bij artikel 17 van de richtlijn ingevoerde procedure kent drie fasen. De eerste fase beoogt om te beginnen een kwantificering van de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, overeenkomstig artikel 17, lid 2, sub a, eerste streepje, van deze richtlijn. De tweede fase is vervolgens overeenkomstig artikel 17, lid 2, sub a, tweede streepje, erop gericht na te gaan of het op basis van de hiervoor beschreven criteria vastgestelde bedrag billijk is, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name op de door de handelsagent gederfde provisie. Ten slotte wordt in de derde fase op het bedrag van de vergoeding het in artikel 17, lid 2, sub b, van de richtlijn geregelde plafond toegepast, dat enkel een rol speelt indien het bedrag dat uit de twee eerdere berekeningsfasen volgt, dit plafond te boven gaat.
20. Daar de gederfde provisie enkel één van de elementen vormt die relevant zijn in het kader van het onderzoek naar de billijkheid, staat het dus aan de nationale rechter om in de tweede fase van zijn beoordeling na te gaan of de aan de handelsagent toegekende vergoeding in fine billijk lijkt en derhalve of, en in voorkomend geval in hoeverre, er gelet op alle omstandigheden van het geval reden bestaat om deze vergoeding aan te passen.
21. Gelet op het doel van de richtlijn, zoals dit in punt 14 van dit arrest in herinnering is gebracht, vloeit uit dit systeem voort dat een uitlegging van artikel 17 van de richtlijn als die welke naar voren is gebracht door de verwijzende rechter, slechts kan worden aanvaard indien een dergelijke uitlegging niet ten nadele van de handelsagent blijkt uit te werken.
22. In dit verband zij overigens vastgesteld dat het Hof reeds heeft gerefereerd aan het verslag over de toepassing van artikel 17 van de richtlijn, dat de Commissie op 23 juli 1996 heeft voorgelegd [COM(96) 364 def.]. Dit verslag bevat nadere gegevens over de wijze waarop de vergoeding daadwerkelijk wordt berekend, en beoogt een meer uniforme uitlegging van dat artikel 17 (zie arrest Honyvem Informazioni Commerciali, reeds aangehaald, punt 35). Zo vermeldt voornoemd verslag verschillende factoren waarmee bij de beoordeling van de billijkheid in de praktijk rekening moet worden gehouden en waarvan sommige voor een hogere vergoeding kunnen pleiten.
23. In het licht van deze overwegingen moet derhalve worden vastgesteld dat de beoordelingsvrijheid waarover de lidstaten beschikken om de aan de handelsagent bij beëindiging van een overeenkomst verschuldigde vergoeding in voorkomend geval aan te passen om redenen van billijkheid, niet aldus kan worden uitgelegd dat deze vergoeding uitsluitend naar beneden kan worden aangepast. Een dergelijke uitlegging van artikel 17, lid 2, sub a, tweede streepje, van de richtlijn, waardoor zonder meer elke verhoging van die vergoeding zou kunnen worden uitgesloten, zou immers een uitlegging vormen ten nadele van de handelsagent wiens overeenkomst eindigt.
24. Hieruit volgt dat een rechtspraktijk als weergegeven in punt 9 van dit arrest, die zonder meer uitsluit dat de vergoeding in het kader van de toepassing van het billijkheidscriterium kan worden verhoogd tot het door artikel 17, lid 2, sub b, van de richtlijn vastgelegde plafond, wanneer de voordelen die de principaal nog heeft, de raming van de door de handelsagent gederfde provisie te boven gaan, niet kan worden aanvaard.
25. Gelet op een en ander, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 17, lid 2, sub a, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het niet toestaat dat het recht van de handelsagent op een vergoeding zonder meer wordt beperkt door zijn door de beëindiging van de overeenkomst gederfde provisie, ook als de voordelen die de principaal nog heeft, geldelijk hoger gewaardeerd moeten worden."
4.3 Uit dit arrest kan in de eerste plaats worden afgeleid dat de wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst moet worden uitgelegd overeenkomstig haar strekking de handelsagent te beschermen.
Voorts beoogt het HvJEU met zijn verwijzing in punt 22 naar het daar bedoelde verslag van de Commissie (dat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.25 - 2.27 kort is samengevat) een meer uniforme toepassing van art. 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn in de Lidstaten te bevorderen, door aan te sluiten bij de in de Duitse rechtspraktijk gangbare wijze waarop de klantenvergoeding wordt berekend. Genoemd verslag wijst erop dat de in art. 17 lid 2 van de richtlijn neergelegde vergoedingsregeling is gebaseerd op § 89b van het Duitse Handelsgesetzbuch, en dat de op grond daarvan gevormde rechtspraktijk voor de andere Lidstaten zeer waardevol zou moeten zijn bij de interpretatie van art. 17 lid 2 van de richtlijn (art. 7:442 lid 1 en 2 BW).
Deze bepaling moet blijkens het arrest van het HvJEU dan ook aldus worden uitgelegd dat de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fasen verloopt. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (art. 7:442 lid 1, onder a, BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie; de billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (art. 7:442 lid 1, onder b, BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat.
5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1.1 In onderdeel 1 klaagt T-Mobile dat het hof in rov. 2.11 van het tussenarrest (zie hiervoor in 3.3 onder (b)) ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, ervan is uitgegaan dat het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde begrip "beloning", dat dient als basis voor het te berekenen maximumbedrag van de vergoeding, moet worden opgevat als de gehele provisie (de brutoprovisie). Volgens het onderdeel moet het maximumbedrag bepaald worden aan de hand van de nettoprovisie, dat wil zeggen de provisie exclusief het gedeelte dat bestemd is voor bestrijding van onkosten, althans exclusief het gedeelte dat juridisch weliswaar vrij besteed mag worden maar economisch gezien besteed moet worden aan het verschaffen van een cadeau of voordeel; zonder dat cadeau of voordeel zou de overeenkomst immers niet tot stand zijn gekomen en zou de provisie dus ook niet door de principaal verschuldigd zijn geworden.
5.1.2 Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 74o (oud) K, de voorloper van art. 7:442 BW, is met het in lid 2 voorkomende begrip "beloning van één jaar" bedoeld de provisie gedurende een jaar (Kamerstukken II 1975-1976, 11 022, nr. 6, p. 5). Bij de implementatie van de Agentuurrichtlijn is de bepaling in dit opzicht niet gewijzigd, en volgens de toelichting bij de implementatiewet wordt overeenkomstig art. 6 lid 2 van de Agentuurrichtlijn uitgegaan van een ruim begrip provisie dat alle elementen van de beloning omvat die variëren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan (Kamerstukken II 1988-1989, 20 842, nr. 3, p. 5).
In overeenstemming hiermee vermeldt het hiervoor in 4.3 genoemde verslag van de Commissie dat de aan de berekening van het maximumbedrag ten grondslag liggende "beloning" zoals bedoeld in art. 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn (art. 7:442 lid 2 BW), niet alleen de provisie maar - overeenkomstig de Duitse rechtspraktijk - alle vormen van betaling omvat. Een en ander brengt mee dat het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde begrip "beloning", dat dient als basis voor het te berekenen maximumbedrag van de vergoeding, een ruim begrip is dat moet worden opgevat als brutobeloning (brutoprovisie) en derhalve mede omvat de daaruit door de agent betaalde onkosten (zoals een cadeau of korting). Onderdeel 1 faalt derhalve.
5.2 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.18 van het tussenarrest en rov. 2.6 van het eindarrest, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de in art. 7:442 lid 1, onder b, BW bedoelde "gederfde provisie" ook de door T-Mobile betaalde reclamevergoedingen omvat.
Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de reclamevergoeding geen deel uitmaakt van de door T-Mobile betaalde provisie maar een onkostenvergoeding is die (zoals zij heeft gesteld) achteraf wordt betaald en alleen indien [verweerder] daadwerkelijk kan aantonen die bedragen te hebben uitgegeven aan reclame.
Deze klacht is gegrond. Zoals hiervoor in 5.1.2 is overwogen en uit art. 6 lid 2 van de Agentuurrichtlijn blijkt, omvat provisie alle elementen van de beloning die variëren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan. Daaronder valt niet een door de principaal betaald bedrag dat strekt tot vergoeding van specifieke door de handelsagent daadwerkelijk gemaakte kosten.
Dit stemt blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.33.3 vermelde gegevens ook overeen met de rechtspraktijk in Duitsland, waar bij de berekening van de door de handelsagent gederfde brutoprovisie geen rekening wordt gehouden met door de principaal in het verleden betaalde vergoedingen voor bijzondere onkosten zoals reclamekosten. Het hof heeft derhalve ten onrechte, althans in het licht van de stellingen van T-Mobile onvoldoende gemotiveerd, een bedrag ter zake van door T-Mobile betaalde reclamevergoedingen meegeteld bij de door [verweerder] gederfde provisie.
De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.
6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
6.1.1 [Verweerder] klaagt in onderdeel 1 onder a dat het hof zijn oordeel dat een klantenvergoeding van € 40.200,-- billijk is, ten onrechte uitsluitend heeft gebaseerd op de provisie en andere betalingen die [verweerder] als gevolg van de opzegging door T-Mobile heeft gederfd, in plaats van in dit verband acht te slaan op alle omstandigheden van het geval. Betoogd wordt dat het hof in het bijzonder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omvang van het voordeel dat T-Mobile na de opzegging van de agentuurovereenkomst nog geniet door de door [verweerder] tot stand gebrachte overeenkomsten.
Althans heeft het hof volgens het onderdeel onder b zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu [verweerder] heeft gesteld
(i) dat T-Mobile uit de door [verweerder] gerealiseerde abonnementen ook na beëindiging van de agentuurovereenkomst nu en in de toekomst nog aanzienlijke voordelen (een voordeel van miljoenen) geniet in de vorm van abonnementsgelden, inkomsten uit telefoon- en sms-verkeer, alsmede (bij zakelijke klanten) het afsluiten van extra abonnementen;
(ii) dat T-Mobile de overeenkomst met [verweerder] om haar moverende, commerciële redenen heeft beëindigd, omdat zij voortaan zelf rechtstreeks de klanten wil bedienen;
(iii) dat [verweerder] (derhalve) geen enkel verwijt treft ter zake van de opzegging;
(iv) dat [verweerder] in 2005 en 2006 meer dan 60% van zijn omzet door zijn activiteiten voor T-Mobile genereerde, welke omzet hij in één klap is kwijtgeraakt;
(v) dat [verweerder] daardoor een zeer groot deel van zijn (aanzienlijke) investeringen niet heeft kunnen terugverdienen;
(vi) dat [verweerder] niet in staat was direct na de opzegging vervangende inkomsten te genereren door zijn klanten van T-Mobile naar een andere provider om te zetten, aangezien de door [verweerder] afgesloten abonnementen een looptijd van een of meer jaren hebben en klanten niet graag overstappen.
6.1.2 De rechtsklacht van onderdeel 1 onder a is gegrond. Blijkens hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, dient de rechter bij de bepaling van de klantenvergoeding allereerst de voordelen te kwantificeren die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren. [verweerder] heeft zich in de feitelijke instanties op dergelijke voordelen beroepen ter rechtvaardiging van de toekenning van een klantenvergoeding aan hem, en die stellingen strekten mede ten betoge dat de vergoeding hoger diende te zijn dan het door de kantonrechter toewijsbaar geoordeelde bedrag. Het hof heeft dan ook ten onrechte nagelaten deze voordelen te kwantificeren en op basis daarvan - met inachtneming van de billijkheid als bedoeld in lid 1, onder b, van art. 7:442 BW en het plafond als bedoeld in lid 2 van deze bepaling - de klantenvergoeding vast te stellen.
6.1.3 Het voorgaande brengt mee dat de motiveringsklacht van onderdeel 1 onder b geen behandeling behoeft.
De daarin genoemde stellingen, die van belang kunnen zijn in verband met de in art. 7:442 lid 1, onder b, BW bedoelde billijkheid en een eventueel op grond daarvan te realiseren aanpassing van het in de eerste fase vastgestelde bedrag, kunnen zo nodig na verwijzing (opnieuw) beoordeeld worden.
6.2 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.9 van het tussenarrest, dat T-Mobile nog aanzienlijke voordelen heeft vanwege de door bemiddeling van [verweerder] tot stand gekomen abonnementen van nieuwe klanten, omdat een wezenlijk aantal van hen na afloop van hun abonnement weer een nieuw abonnement met T-Mobile heeft afgesloten. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat T-Mobile daarnaast ook andere voordelen geniet uit de door [verweerder] tot stand gekomen abonnementen, zoals de ontvangst van abonnementsgelden en van vergoedingen voor telefoon- en sms-verkeer, alsmede het door zakelijke klanten afsluiten van extra abonnementen.
Het onderdeel faalt omdat op dit soort voordelen geen acht behoort te worden geslagen in het verband van de begroting van het in art. 7:442 lid 1, onder a, BW bedoelde voordeel van de principaal. Het hier bedoelde voordeel, dat in de eerste fase van de vaststelling van de klantenvergoeding dient te worden gekwantificeerd, is gelegen in de mogelijkheid voor de principaal om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn. Blijkens de gegevens die zijn vermeld in het hiervoor in 4.3 genoemde verslag van de Commissie (zie daarover ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.27 en 2.33.1), brengt een uniforme toepassing van de desbetreffende bepaling mee dat het voordeel van de principaal wordt vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende brutoprovisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten, welk bedrag vervolgens wordt gecorrigeerd met factoren betreffende (a) de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met genoemde klanten kan ontlenen, (b) het verloop van het klantenbestand, en (c) de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in één keer een vergoeding krijgt uitgekeerd.
6.3 Onderdeel 3a klaagt dat het hof (in rov. 2.11 en 2.14 van het tussenarrest) bij de begroting van de door [verweerder] gederfde provisie ten onrechte is uitgegaan van de nettoprovisie, dat wil zeggen de door [verweerder] ontvangen provisie met aftrek van het deel daarvan dat [verweerder] aanwendde om klanten een cadeau of korting te kunnen geven.
De klacht is terecht voorgesteld. Zoals hiervoor in 5.1.2 is overwogen en uit art. 6 lid 2 van de Agentuurrichtlijn blijkt, omvat provisie alle elementen van de beloning die variëren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan. Daartoe behoort dus ook het gedeelte van de provisie dat de handelsagent eventueel gebruikt om een cadeau of korting aan klanten te geven. Voor het vaststellen van de verloren provisie in de zin van art. 7:442 lid 1, onder b, BW moet derhalve worden uitgegaan van de door de handelsagent ontvangen brutoprovisie, zonder aftrek van bespaarde kosten.
Dat laat overigens onverlet dat in het kader van de billijkheidsbeoordeling rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat de handelsagent onkosten pleegt te maken die hij uit de ontvangen provisie betaalt, mits het om een aanmerkelijk deel van de ontvangen provisie gaat.
6.4 Onderdeel 3c is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.4 van het eindarrest, dat bij de begroting van de door [verweerder] gederfde provisie, de door hem afgesloten verlengingsabonnementen van niet door hem aangebrachte klanten buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van [verweerder] dat agenten ook abonnementen verlengen die door andere agenten zijn afgesloten; voorts wordt geklaagd dat ook de verwijzing door het hof naar rov. 2.8 van het tussenarrest zijn oordeel niet kan dragen.
De klachten van dit onderdeel slagen. Voor de begroting van de door [verweerder] gederfde provisie is mede van belang in hoeverre [verweerder] in staat zou zijn geweest nieuwe abonnementen af te sluiten bij klanten van T-Mobile die door een andere agent waren aangebracht. Het hof is derhalve ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, voorbijgegaan aan de stellingen van [verweerder] dat hij ook provisie in verband met dergelijke verlengingen derft.
6.5 Met onderdeel 3d komt [verweerder] terecht op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 van het eindarrest, dat geen rekening wordt gehouden met gederfde inkomsten van [verweerder] uit verdere verlengingen na een periode van circa een jaar. Bij de berekening van de verloren provisie als bedoeld in art. 7:442 lid 1, onder b, BW behoort niet op voorhand van een periode van (circa) een jaar te worden uitgegaan, maar dient de rechter de te derven provisie aan de hand van het redelijkerwijs te verwachten verloop van het klantenbestand te begroten.
6.6 De klachten van onderdeel 3b kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 mei 2010 en 16 november 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
in het principale beroep:
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van T-Mobile begroot op € 2.528,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
veroordeelt T-Mobile in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 november 2012.