Uitspraak
11 december 2012
Strafkamer
nr. S 10/03998
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 juli 2010, nummer 20/002172-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.B.M. Bos, advocaat te Oud-Beijerland, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover ten laste van de verdachte bewezen is verklaard dat hij - kort gezegd - heeft verduisterd aan [betrokkene 1] toebehorende bedragen met een tegenwaarde van fl. 78.000 en fl. 60.000, een aan [betrokkene 2] toebehorend bedrag van € 30.000, aan [betrokkene 3] toebehorende bedragen van € 4.000 en € 18.000 en een aan [betrokkene 4] toebehorend bedrag van € 10.000, voor wat betreft de aan die bedragen verbonden toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen en de aan die bedragen verbonden schadevergoedingsmaatregelen, de aan de overige schadevergoedingsmaatregelen verbonden vervangende hechtenis, en de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel komt op tegen 's Hofs motivering van de bewezenverklaring.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 10 maart 2002 tot en met 10 maart 2008 te Roosendaal en/of Steenbergen en/of Nispen en/of Hoogerheide en/of Zundert, opzettelijk geldbedragen, toebehorende aan [betrokkene 5] (de tegenwaarde van 100.000 gulden) en [betrokkene 6] (de tegenwaarde van 80.000 gulden en de tegenwaarde van 78.000 gulden en de tegenwaarde van 60.000 gulden) en [betrokkene 2] (30.000 euro) en [betrokkene 7] (20.000 euro) en [betrokkene 3] (30.000 euro en 18.000 euro) en [betrokkene 4] (30.000 euro), welke geldbedragen verdachte anders dan door een misdrijf, te weten telkens op basis van een mondelinge en/of schriftelijke overeenkomst, inhoudende dat verdachte deze gelden zou investeren en/of beleggen en/of op een buitenlandse bankrekening zou zetten hetgeen in ieder geval zou leiden tot vermeerdering van vermogen vanwege betaling van rente, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"Ten aanzien van alle aangevers als genoemd in de bewezen verklaring:
1. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op 23 juni 2010, voor zover inhoudende (pag. 2):
Het klopt dat ik verschillende bedrijven heb (gehad). Eén van die bedrijven was inderdaad [A] BV. Dit bedrijf was actief vanaf 1992 en is in 2007 failliet gegaan. Het klopt dat mijn bedrijf [B] BV in 1975 is opgericht en thans nog bestaat.
2. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een uittreksel (afkomstig van het internet) uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel d.d. 04-08-2008, voor zover inhoudende:
Rechtspersoon:
Naam : [B] B.V.
Akte van oprichting : 10-07-1975
Onderneming:
Handelsna(a)m(en): [B] B.V.
Bedrijfsomschrijving: beheer- en beleggingsmaatschappij;
verrichten van handelingen op financieel gebied
Enig aandeelhouder:
Naam: [verdachte]
Geboortedatum- en plaats: [geboortedatum]-1958, [geboorteplaats]
Adres: [adres]
Enig aandeelhouder sedert: 13-04-2001
Bestuurder:
Naam: [verdachte]
Geboortedatum- en plaats: [geboortedatum]-1958, [geboorteplaats]
Bevoegdheid: alleen/zelfstandig bevoegd
3. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel d.d. 13-07-2008, voor zover inhoudende:
Rechtspersoon:
Naam: [A] B.V.
Akte van oprichting: 28-03-2000
Activiteiten gestaakt per: 06-11-2007
Enig aandeelhouder:
Naam: [verdachte]
Geboortedatum- en plaats: [geboortedatum]-1958, [geboorteplaats]
Adres: [adres]
Enig aandeelhouder sedert: 15-08-2001
Bestuurder:
Naam: [verdachte]
Geboortedatum- en plaats: [geboortedatum]-1958, [geboorteplaats]
Bevoegdheid: alleen/zelfstandig bevoegd
4. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank te Breda op 2 juni 2009, voor zover inhoudende (pag. 2):
In 2003/2004 heb ik verlies geleden in mijn aandelenportefeuille. Vanaf 2005 ging het helemaal mis. Voor die tijd kreeg men wel rente.
5. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 11 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-186622), voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte (pag. 440-444):
Mijn secretaresse deed die betalingen altijd. Zij is in april 2005 eerst in het ziekenhuis terechtgekomen en later, in mei of juni, is ze overleden. Vanaf dat moment zijn de problemen gekomen. Ik heb min of meer de financiële en andere zaken op zijn beloop gelaten. Mij interesseerde helemaal niks meer, niet de zaak, de zaken, het pand of wat dan ook.
6. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 10 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-083155), voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte (pag. 435-439):
Ik heb in juli 2006 mijn huis leeg gemaakt en heb het te koop gezet. Ik ben toen naar India vertrokken. Ik ben toen bijna voor een jaar in India gebleven.
Ten aanzien van aangever [betrokkene 5]:
7. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Recherche District Bergen op Zoom, dossiernummer PL201M/07-00623, d.d. 25 maart 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (mutatienummer PL201M/07-082380), voor zover inhoudende:
als verklaring van aangever [betrokkene 5] (pag. 73-76):
In 1997 heb ik de hypotheek op advies van [verdachte] aangepast. [Verdachte] gaf aan dat ik mijn hypotheek moest verhogen met 75.000 gulden en zelf nog 25.000 gulden moest bijleggen. Ik heb dit met [verdachte] besproken en hier mee ingestemd. Volgens mij heeft [verdachte] de hypotheek voor mij geregeld en heeft hij ervoor gezorgd dat 75.000 gulden overgemaakt werd naar de rekening van [B] BV. De 25.000 gulden heb ik van mijn moeder ontvangen. [Verdachte] heeft dit geld persoonlijk bij mijn moeder opgehaald.
Ik heb een contract ontvangen van [verdachte] wat door ons beide is ondertekend.
[Verdachte] vertelde mij dat hij deze 100.000 gulden zou gaan investeren in onroerend goed.
Sinds 2003 heb ik geen rente meer ontvangen over de 100.000 gulden.
8. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid,aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen [B] B.V. en [betrokkene 5], voor zover inhoudende (pag. 80):
De ondergetekenden:
1. [Betrokkene 5] wonende te [woonplaats]
en
2. [B] B.V. gevestigd [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door haar directeur [verdachte] hierna te noemen kredietnemer.
In aanmerking nemende dat:
[B] B.V. een bedrag groot f 100.000,- (zegge eenhonderdduizend gulden) geleend heeft van kredietgever ten behoeve van aankoop en verkoop van onroerende zaken.
Verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:
1. Kredietgever geeft ter leen aan kredietnemer een bedrag van f 100.000,- (zegge eenhonderdduizend gulden). Kredietnemer verklaart genoemd bedrag via zijn bankrekening te hebben ontvangen op 01 -03-1997.
4. Kredietnemer zal jaarlijks een rente gegarandeerd vergoeden van 3.8%.
Getekend te St. Willebrord d.d. 10-03-1997.
9. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een grootboekkaart van [B] B.V. d.d. 21-01-2000, voor zover inhoudende (pag. 81):
Bedrijf
[B] B.V.
Grootboekkaarten op periode, boekjaar 1997
Omschrijving: lening [betrokkene 5]
Datum Omschrijving Debet Credit
Begin saldo: 0,00
18-03-1997 opn. len. o/g [betrokkene 5] 25.000,00
15-04-1997 opn. len. o/g [betrokkene 5] 75.000,00
Saldo: 100.000,00
------------- -----------
Totaal: 100.000,00 100.000,00
10. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 14 maait 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (nummer PL201 M/07-082380), voor zover inhoudende:
als verklaring van [betrokkene 5] (pag. 77-79):
V: Wat zou [verdachte] met uw geld gaan doen?
A: [Verdachte] zou dit gaan beleggen. Dit weet ik zeker, hij beeft mij dit zelf verteld.
V: Heeft u [verdachte] toestemming gegeven om iets anders met dit geld te doen dan het te beleggen?
A: Nee. ik heb hem geen toestemming gegeven om iets anders te doen met het geld, dan het te beleggen.
V: Als u had geweten dat het geld niet zou worden belegd maar zou worden gebruikt voor iets anders, zou u hier dan ook toestemming voor hebben gegeven?
A: Nee. Ik zou dan nooit met [verdachte] in zee zijn gegaan.
11. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 10 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-083155), voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte (pag. 435-439):
Het geld van [betrokkene 5] heb ik in 2004 uitgeleend aan het reisbureau [C] in [plaats] van [betrokkene 8].
12. De verklaring van [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op 23 juni 2010, voor zover inhoudende:
Pag. 2:
U, voorzitter, houdt mij voor dat [betrokkene 5] in maart 1997 100.000 gulden heeft geleend aan mij, dat hiervan een contract is opgesteld. Dit zou kunnen kloppen.
Pag. 4:
Ik heb [betrokkene 5] elk jaar rente betaald. Ik heb haar geld voor het grootste deel doorgeleend. Een klein deel is gebruikt voor vaste lasten.
Ten aanzien van aangever [betrokkene 1]:
13. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Recherche District Bergen op Zoom, dossiernummer PL201M/07-005623. d.d. 25 maart 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (mutatienummer PL201M/07-082456), voor zover inhoudende:
als verklaring van aangever [betrokkene 6] (pag.117-121):
Pleegplaats: Roosendaal
Pleegdatum : tussen 1 maart 1994 en 25 maart 2007
[Verdachte] heeft ons op een gegeven moment verteld dat wij ons spaargeld ter waarde van 80.000 gulden beter in Luxemburg op een bank konden zetten omdat je meer rente kreeg dan in Nederland. Mijn dochter heeft dit samen met haar vader naar een bank in Luxemburg gebracht. [Verdachte] was hier bij.
Op een gegeven moment hoorde ik niets over het geld in Luxemburg. Ik heb toen [verdachte] benaderd en hem gevraagd waar mijn geld bleef. [Verdachte] vertelde mij dat er iets mis was gegaan bij de bank in Luxemburg. Het geld zou niet vast hebben gestaan en was door [verdachte] overgeboekt naar de VSB Bank te Breda. Ik vroeg toen aan [verdachte] of ik het geld van de VSB Bank terug kon krijgen. Ik kon alleen mijn geld terug krijgen als hij een onderpand had en dit kon overleggen aan de bank. Ik kreeg mijn geld dus niet.
[Verdachte] vertelde mij dat mijn spaargeld beter kon worden belegd in onroerend goed dan dat het thuis lag. Ik zou hierop een goede rente en dividend krijgen. Ik gaf het geld altijd contant aan [verdachte] mee. Ik heb dit in twee keer aan [verdachte] meegegeven. De eerste keer 78.000 gulden in bankbiljetten. De tweede keer heb ik [verdachte] 60.000 gulden gegeven. Ik heb dus in totaal nog 138.000 gulden aan [verdachte] gegeven.
[Verdachte] zou dit geld voor mij gaan beleggen in onroerend goed waardoor ik er veel rente op zou krijgen. Ik heb hier nooit iets voor hoeven ondertekenen.
In totaal heb ik [verdachte] 218.000 gulden gegeven om te beleggen in onroerend goed. Hier heb ik geen geld meer van terug gezien.
14. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op 23 juni 2010, voor zover inhoudende (pag.2-3):
U, voorzitter, houdt mij voor dat [betrokkene 1] mij in totaal 218.000 gulden heeft geleend, dat contracten van de afspraken ontbreken in het dossier en de uitgeleende bedragen thans - inclusief de verschuldigde rente - een waarde vertegenwoordigen van ongeveer EUR 79.000.
Als de juiste omrekeningsfactor is gebruikt om de bedragen in guldens om te rekenen naar bedragen in euro's, dan zal dit zo zijn.
15. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank te Breda op 2 juni 2009, voor zover inhoudende:
Ik trad op als tussenpersoon voor [betrokkene 1]. Ik heb f 80.000,- van haar spaargeld naar een bank in Luxemburg laten brengen. Op een gegeven moment heb ik het geld via de Fortis Bank laten storten op een rekening van de SNS-bank. Zij heeft rente ontvangen uit de opbrengst van de verkoop van panden.
Dit geld heeft zij niet teruggekregen.
16. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 17 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (mutatienummer PL201M/07-186622), voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte (pag. 458-461):
V: Wat is er met het geld gebeurd dat door u en de familie [van betrokkene 5] (het hof begrijpt, gelet op de overige bewijsmiddelen: [betrokkene 1]) is gestort op een rekening in Luxemburg?
A: Dit geld heb ik in 1999 op laten halen door [betrokkene 9], die toen bij mij werkte. Dit was toen volgens mij 83.000,- gulden. Ik heb van dit geld 50.000 gulden aan [betrokkene 10] gegeven, die hiermee zijn rekening courant heeft aangevuld of salarissen heeft betaald. Volgens mij heb ik de rest van het geld aan een mevrouw in St. Willebrord beleend. Dit geld is terug betaald in 2004. Dit geld is op de rekening van [A] of [B] BV gekomen. Volgens mij heb ik toen dit geld gebruikt in de zaak van [B] of [C]. Dit geld is dus ook opgegaan aan vaste lasten.
Ten aanzien van aangevers [betrokkene 5] en [betrokkene 1]:
17. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 12 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-083155), voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte (pag. 457):
Ik weet waarover je mij nu wil verhoren en dat zijn de zaken van [betrokkene 1] en [betrokkene 5]. Het enige dat ik kwijt wil is dat ik weet dat ik met beiden een lening ben aangegaan en dat ik die leningen nog terug moet betalen aan hun.
Ten aanzien van aangever [betrokkene 2]:
18. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom/Team Halderberge, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 11 januari 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, (mutatienummer PL2021/07-010377), voor zover inhoudende:
als verklaring van aangever [betrokkene 2] (pag. 212-215):
In het begin van het jaar 2006 werd ik telefonisch benaderd door [verdachte], hij probeerde mijn interesse te wekken voor het beleggen van mijn geld. Op 2 mei 2006 is [verdachte] bij mij aan huis gekomen. We hebben gesproken over het beleggen van een gedeelte van mijn spaargeld. Ik hoorde dat [verdachte] mij uitlegde, als ik EUR 30.000 zou beleggen, ik aan het einde van het jaar 2006 EUR 4.500 rente zou ontvangen. Ik vond dit een aantrekkelijk vooruitzicht en stemde toe met het beleggen van een gedeelte van mijn spaargeld. Ik ben op 2 mei 2006 met [verdachte] naar mijn bank gegaan te Roosendaal. Ik heb daar EUR 30.000 van mijn spaarrekening laten overmaken naar [B] BV. Dit is aangegeven op de overeenkomst die ik heb getekend.
Op 21 december 2006 wilde ik weten hoe het met mijn belegging gesteld was. Ik belde naar het bedrijf van [verdachte]. Zijn vaste aansluiting en mobiele telefoon bleken afgesloten te zijn. Ik heb daarna een medewerker van het bedrijf van [verdachte] gebeld. Ik hoorde dat [verdachte] met de noorderzon was vertrokken.
Tot op heden heb ik nog niets mogen ontvangen.
19. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen en [betrokkene 2] en [B] B.V., voor zover inhoudende (pag. 218):
Ondergetekenden:
1. [Betrokkene 2], wonende te [woonplaats], te noemen kredietgever
en
2. [B] B.V. gevestigd te Zundert, vertegenwoordigd door haar directeur [verdachte] hierna te noemen kredietnemer.
In aanmerking nemende dat:
[B] B.V., hierna te noemen kredietnemer, een bedrag groot € 30.000 (zegge dertigduizend euro) heeft verkregen van kredietgever ten behoeve van een lening.
Verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:
1. Kredietgever geeft aan kredietgever (het hof begrijpt: kredietnemer), gelijk aan [B] BV, in leen voor kredietnemer een bedrag van € 30.000 (zegge dertigduizend euro). Kredietnemer verklaart genoemd bedrag contant e/o door overboeking te hebben ontvangen op 02-05-2006.
Kredietnemer verklaart genoemd bedrag ineens terug te betalen op 31-12-2006, inclusief rentevergoeding, groot € 34.500 (zegge vierendertigduizend en vijfhonderd euro).
4. Kredietnemer zal een rente gegarandeerd vergoeden van 15% van de openstaande saldo.
Getekend te Roosendaal 02-05-2006.
20. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op 23 juni 2010, voor zover inhoudende:
Pag. 3:
U, voorzitter, houdt mij voor dat van de afspraken met [betrokkene 2] een contract is opgesteld - gedateerd op 2 mei 2006 - waarin het bedrijf [B] BV als kredietnemer wordt genoemd. Voorts houdt u, voorzitter, mij voor dat [betrokkene 2] EUR 30.000 heeft uitgeleend aan mij en dat ik haar inclusief rente EUR 34.500 zou terugbetalen. Dit klopt.
21. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 11 maart 2008,in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-010377), voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte (pag. 450-453):
V: Heeft u het geleende geld na 31-12-2006 terugbetaald aan [betrokkene 2]?
A: Nee.
V: Heeft u rente uitbetaald aan [betrokkene 2]?
A: Nee. Er is niks terugbetaald.
22. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank te Breda op 2 juni 2009, voor zover inhoudende:
In 2006 heb ik EUR 30.000,- van [betrokkene 2] geleend. In die tijd was mijn secretaresse net overleden en was ik niet helemaal helder.
23. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 11 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-186622), voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte (pag. 440-444):
Mijn secretaresse deed die betalingen altijd. Zij is in april 2005 eerst in het ziekenhuis terecht gekomen en later, in mei of juni is ze overleden.
Ten aanzien van aangever [betrokkene 7]:
24. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Recherche District Bergen op Zoom, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d.20 maart 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (mutatienummer PL201M/07-073065), voor zover inhoudende:
als verklaring van aangever [betrokkene 7] (pag. 248-253):
Ik liet [verdachte] ieder jaar mijn verzekeringspakket doornemen. Dit gebeurde ook in het begin van 2006. [Verdachte] gaf aan dat wij op de rekening van de ABN AMRO weinig rente kregen over de overwaarde van ons huis. Dit was op dit moment EUR 30.000 wat op die rekening stond. [Verdachte] gaf aan dat hij alleen voor vaste klanten een regeling had waarbij zij voor een bepaalde periode geld konden investeren in onroerend goed. In ons geval zouden wij dan EUR 20.000 overmaken naar [B] BV. Dit geld zou door [verdachte] worden belegd. Volgens [verdachte] zouden wij dan op 31 december 2006 het geld terug krijgen inclusief rente. Wij zouden dan een bedrag terugkrijgen van EUR 22.000. Wij wisten alleen dat het geld in huizen zou worden belegd. Wij waren zeer te spreken over het voorstel en besloten op dit voorstel van [verdachte] in te gaan en EUR 20.000 te beleggen in onroerend goed.
Een paar dagen later ben ik naar Bergen op Zoom gegaan om EUR 20.000 contant te gaan halen. Diezelfde dag kwam [verdachte] bij ons langs om het geld op te halen. [Verdachte] heeft toen het contract laten zien met betrekking tot de belegging van EUR 20.000 in onroerend goed.
In augustus 2006 kwam ik erachter dat dit nog steeds niet geregeld was. Ik heb nog een aangetekende brief naar [verdachte] ([B] BV) verstuurd waarin ik hem sommeer het geld terug te storten op mijn rekening. Ik heb hier tot nu toe ook geen respons op gehad.
25. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen en [betrokkene 7] en [B] B.V., voor zover inhoudende (pag.254):
Ondergetekenden:
1. [Betrokkene 7], wonende te [woonplaats], te noemen kredietgever
en
2. [B] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door haar directeur [verdachte] hierna te noemen belegger.
In aanmerking nemende dat:
[B] B.V., hierna te noemen belegger, een bedrag groot € 20.000 (zegge twintigduizend euro) heeft verkregen van kredietgever.
Verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:
1. Kredietgever geeft aan belegger, gelijk aan [B] BV, in leen voor kredietnemer een bedrag van € 20.000 (zegge twintigduizend euro).
Belegger verklaart genoemd bedrag contant te hebben ontvangen op 17-03-2006.
Belegger verklaart genoemd bedrag ineens terug te betalen uiterlijk op 31-12-2006, inclusief rentevergoeding, groot € 22.000 (zegge tweeëntwintigduizend euro).
4. Belegger zal jaarlijks een rente gegarandeerd vergoeden van 8-10% van de openstaande saldo.
Getekend te Steenbergen op 17-03-2006.
26. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op 23 juni 2010, voor zover inhoudende (pag.3):
U, voorzitter, houdt mij voor dat met [betrokkene 7] op 17 maart 2006 een contract is gesloten waarin wordt overeengekomen EUR 20.000 uit te lenen aan [B] BV en dat dit bedrijf EUR 22.000 aan [betrokkene 7] zou terugbetalen. Dat klopt.
27. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 11 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-186622), voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte (pag.445-449):
V: In hoeverre ben je de verplichtingen nagekomen die in het contract zijn opgenomen tussen [betrokkene 7] en
[B]?
A: Tot nu toe op geen enkele manier.
28. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank te Breda op 2 juni 2009, voor zover inhoudende:
Ik had [betrokkene 7] benaderd en hem duidelijk gemaakt dat hij meer geld kon maken van zijn geld. Ik heb € 20.000,- van hem geleend. Dit geld is op mijn rekening gestort. Ik heb dit geld niet belegd. Ik moest sociale lasten betalen en heb dit geld daarvoor gebruikt.
Ten aanzien van aangevers [betrokkene 2] en [betrokkene 7]:
29. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 10 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-083155), voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte (pag.435-439):
[B] B.V. was vanaf 2005 een slapende B.V. Ik heb sinds 2005 geen gebruik meer gemaakt van deze B.V. Ik heb in juli 2006 mijn huis leeg gemaakt en heb het te koop gezet. Ik ben toen naar India vertrokken. Ik ben toen bijna voor een jaar in India gebleven.
Ten aanzien van aangever [betrokkene 3]:
30. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Recherche District Bergen op Zoom, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d.26 maart 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (mutatienummer PL201M/07-083155), voor zover inhoudende:
als verklaring van aangever [betrokkene 3] (pag. 260-264):
In oktober 2004 was [verdachte] bij ons in Nispen. Ter sprake kwam dat hij iemand kende die ook een erfenis had. Volgens [verdachte] kon deze persoon nog niet bij het geld van deze erfenis. Deze persoon zou een nieuwe auto hebben gekocht maar omdat het geld nog niet vrij was, zo vertelde [verdachte], konden zij de auto niet betalen. Nu vroeg [verdachte] ons of wij die persoon 30.000 euro wilden lenen voor de duur van drie maanden. Hierna zouden wij 30.000 euro terugkrijgen plus 3.000 euro rente. Daar wij veel vertrouwen in [verdachte] hadden, hebben mijn man en ik besloten om [verdachte] dit geld te lenen zodat hij die mensen kon helpen. [Verdachte] vertelde ons dat wij het geld moesten overboeken naar [C] op rekening [001]. Van onze geldlening aan [verdachte] is niets op papier gezet.
Kort hierop kwam [verdachte] wederom met een financieel voorstel. Hij vroeg ons om 18.000 euro te investeren in een BV. Wij zouden dan na een half jaar het belegde geld terug krijgen met rente. Mijn man en ik besloten toen ook deze 18.000 euro aan [verdachte] te geven. Dit geld is toen eveneens naar de rekening van [C] overgemaakt op rekeningnummer [001]. Dit geld is toen op 19 november 2004 overgemaakt. Hiervan is wederom niets op papier gezet en ik heb nergens een handtekening onder gezet.
31. Een geschrift als bedoeld in artikel 344,
eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een rekeningafschrift van de betaalrekening van [betrokkene 11], voor zover inhoudende (pag. 265):
[Betrokkene 11] Datum afschrift
P/A [adres] 2-11-2004
[plaats]
Rentedatum Tegenrekening Omschrijving Bedrag
20-10 [001] [C] 30 000,00 AF
32. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een rekeningafschrift van de betaalrekening van [betrokkene 11], voor zover inhoudende (pag. 265):
[Betrokkene 11] Datum afschrift
P/A [adres] 30-11-2004
[plaats]
Rentedatum Tegenrekening Omschrijving Bedrag
19-11 [001] EuroCredit 18 000,00 AF
33. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op
23 juni 2010, voor zover inhoudende:
U, voorzitter, houdt mij voor dat uit het dossier kan worden afgeleid dat door [betrokkene 3] op 20 oktober 2004 en op 19 november 2004 geldbedragen zijn overgemaakt naar mijn bedrijf, te weten EUR 30.000 en EUR 18.000.
Het klopt dat [betrokkene 3] eerst EUR 30.000 en later EUR 18.000 heeft gestort.
34. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 12 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie,
(nummer PL201M/07-083155), voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte (pag. 454-455):
V: Hebben [betrokkene 3 en 11] nog geld tegoed van jou zoals ze hebben opgegeven?
A: Ja. Het zijn de bedragen die contractueel vast liggen, inclusief de verschuldigde rente.
35. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 17 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie,(nummer PL201M/07-186622),voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte (pag. 458-461):
Ik heb het geld van [betrokkene 3] (zijnde 30.000 euro) doorgeleend aan de familie [D]. Later heeft de familie [D] 26.000 euro teruggestort. Van dit geld is een deel naar [E] gegaan omdat [D] drie of vier jaar aan administratiekosten moest betalen. Het andere deel is binnen mijn eigen BV opgegaan aan vaste lasten. Dit is volgens mij allemaal in 2005 gebeurd.
Ten aanzien van aangever [betrokkene 4]:
36. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom. Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 4 juli 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-186622), voor zover inhoudende:
als verklaring van aangever [betrokkene 4] (pag. 272-274):
Vervolgens kwam van ons het initiatief naar [verdachte] toe om te kijken of wij opnieuw geld konden beleggen.
[Verdachte] gaf toen aan dat dit mogelijk was en wij hebben toen 30.000 euro aan [verdachte] overgemaakt. Dit is per telegiro overgemaakt naar [B] B.V. op bankrekeningnummer [002]. Ik heb toen een contract ondertekend wat ook door [verdachte] is ondertekend. Volgens mij heb ik dit contract in mei 2002 ondertekend. Op het contract staat echter de datum 28-03-2002. Dit klopt dus niet. [Verdachte] vertelde mij in oktober 2006 dat het binnenkort wel goed zou komen, maar ik heb niets van de 30.000 euro ontvangen.
37. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen en [betrokkene 4] en [B] B.V., voor zover inhoudende (pag. 276):
Ondergetekenden:
1. [Betrokkene 4], wonende te [woonplaats], te noemen kredietgever
en
2. [B] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door haar directeur [verdachte] hierna te noemen belegger.
In aanmerking nemende dat:
[B] B.V., hierna te noemen belegger, een bedrag groot € 30.000 (zegge dertigduizend euro) heeft verkregen van kredietgever ten behoeve van een lening aan [betrokkene 12] en [betrokkene 13].
Bovenvermelde bedrag dient op rekeningnummer [002] bij de Rabobank te Zundert zijn overgeboekt en bijgeschreven op 28-03-2002 t.n.v. [B] B.V.
Verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:
1. Kredietgever geeft aan belegger, gelijk aan [B] BV, in leen voor kredietnemer een bedrag van € 30.000 (zegge dertigduizend euro).
Belegger verklaart genoemd bedrag via zijn bankrekening te hebben ontvangen op 28-03-2002.
4. Belegger zal jaarlijks een rente gegarandeerd vergoeden van 8% van de openstaande saldo.
Getekend te Zundert d.d. 28-03-2002.
38. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een "Opgave Telegiro"
d.d. 23 mei 2002, voor zover inhoudende (pag. 275):
Opgave Telegiro
Rabobank Zuidwesthoek
Gesproken met : [betrokkene 4]
Datum : 23.05.02
In opdracht van rekeningnummer : [003]
Ten name van : [betrokkene 4]
Te : [plaats]
Bedrag € : 30.000,-
Ten gunste van rekeningnummer : [002]
Naam begunstigde : [B]
Te : [vestigingsplaats]
39. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een rekeningafschrift van [B] B.V., voor zover inhoudende (pag. 279):
[B] B.V. Datum afschrift
[adres] 23-05-2002
[plaats]
Valuta d.d. Tegenrekening Omschrijving Credit euro
23-05 [003] [betrokkene 4] 30.000,00
40. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op 23 juni 2010, voor zover inhoudende:
U, voorzitter, houdt mij voor dat met betrekking tot de afspraken met [betrokkene 4] een contract is opgesteld, gedateerd op 28 maart 2002, met als contractspartij [B] BV en dat [betrokkene 4] op 23 mei 2002 EUR 30.000 heeft gestort.
Aan [betrokkene 4] heb ik het geld terugbetaald.
U, voorzitter, houdt mij voor dat [betrokkene 4], na inderdaad door mij te zijn terugbetaald, opnieuw een geldbedrag van EUR 30.000 heeft geleend aan mij. Dat klopt.
41. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank te Breda op 2 juni 2009, voor zover inhoudende:
Naderhand heb ik opnieuw € 30.000,- van [betrokkene 4] geleend. Ik heb hem toen beloofd 8% rente te betalen over dit bedrag. Zelf heb ik het geld geleend aan [betrokkene 12] van [F] uitzendbureau. [Betrokkene 12] zou mij dat geld terugbetalen in termijnen. De laatste termijn van € 10.000,- heeft hij mij nog niet terugbetaald. Ik heb het terugbetaalde geld op een bankrekening gezet.
42. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 17 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-186622), voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte (pag. 458-461):
V: U heeft eerder verklaard dat u het terug ontvangen geld van [betrokkene 12] in uw eigen bedrijf heeft gestoken om vaste lasten mee te kunnen betalen, klopt dit?
A: Ik heb dit geld grotendeels in mijn eigen onderneming ([A] BV) gestoken.
V: U heeft dit geld dus niet terugbetaald aan [betrokkene 4].
A: Dat klopt."
2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs en partiële vrijspraak
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
Door de raadsman is ter terechtzitting aangevoerd dat verdachte integraal dient te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, nu het dossier onvoldoende bewijs bevat om tot een bewezen verklaring te kunnen komen van de oplichting dan wel de verduistering van de in de tenlastelegging genoemde personen. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat het handelen van verdachte wellicht is te duiden als slecht ondernemerschap, maar geen strafrechtelijke oplichting kan opleveren. Voorts is niet te traceren welke gelden verdachte zich wederrechtelijk zou hebben toegeëigend, zodat alleen al daarom van verduistering geen sprake kan zijn.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Uit het dossier blijkt dat verdachte verschillende bedrijven heeft (gehad) met onder andere als doel het verlenen van financiële diensten en het adviseren op het gebied van beleggingen en assurantiën. Van het bedrijf [B] B.V. is verdachte sinds 13 april 2001 enig aandeelhouder. Dit bedrijf bestaat nog steeds en is thans nog in handen van verdachte. Verdachte sloot uit naam van voornoemd bedrijf zowel mondelinge als schriftelijke leenovereenkomsten met de in de tenlastelegging genoemde aangevers, die inhielden dat men geld leende aan verdachtes bedrijf en dat dit geleende geld werd terugbetaald tegen een gegarandeerde rentevergoeding of dat men jaarlijks rente zou ontvangen over het geleende bedrag.
Verdachte heeft verklaard dat bij met voornoemd bedrijf vanaf 2003 verliezen leed in de aandelenportefeuille en dat het vanaf 2005 - na het overlijden van zijn secretaresse- zakelijk helemaal mis ging. Hij liet de financiële zaken op zijn beloop en het interesseerde hem allemaal niets meer. Verdachte is begin 2006 voor een periode van vier maanden naar India gegaan en vervolgens eind 2006/begin 2007 nog eens voor een periode van zeven maanden, omdat hij het door de zakelijke problemen niet meer zag zitten. In deze fase van zakelijke problemen heeft verdachte met geleend geld de bedrijfsvoering bekostigd en zich aldus dit geleende geld wederrechtelijk toegeëigend. Aldus vallen de ten laste gelegde en bewezen verklaarde verduisteringen in de ten laste gelegde en bewezen verklaarde pleegperiode.
Bewezen verklaarde verduistering van de gelden van aangevers [betrokkene 5], [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 7], [betrokkene 3] en [betrokkene 4].
[Betrokkene 5] heeft blijkens de schriftelijke overeenkomst d.d. 10 maart 1997 100.000 gulden geleend aan verdachte ten behoeve van aan- en verkoop van onroerende zaken. Dit geld is daadwerkelijk overgemaakt op de bankrekening van [B] B.V., maar [betrokkene 5] heeft het geld nooit teruggekregen van verdachte.
Verdachte verklaart dat hij in 2004 EUR 80.000,-- had uitgeleend aan reisbureau [C] in [plaats] van [betrokkene 8] om een vliegtuig uit Turkije terug te kunnen laten vliegen, maar dat [betrokkene 14] dit geld nooit heeft terugbetaald. Het doorlenen van het geld van [betrokkene 5] geschiedde echter zonder haar toestemming. Uit haar bij de politie afgelegde verklaring blijkt dat zij alleen toestemming had gegeven het door haar geleende geld door verdachte te laten beleggen. Voorts is een deel besteed aan lasten van zijn bedrijf, aldus verdachte.
Gelet op het voorgaande heeft verdachte het geld van [betrokkene 5], hoewel hij het geld rechtmatig onder zich had, tegen de afspraken in beheerd. Immers, overeengekomen was het lenen van geld ten behoeve van de aankoop van onroerend goed, maar verdachte heeft het geld in 2004 - tegen de afspraken met [betrokkene 5] - doorgeleend. Voorts is het geld nooit terugbetaald aan [betrokkene 5]. Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van verduistering.
[Betrokkene 1] heeft verklaard dat zij in de periode 1 maart 1994 tot en met 25 maart 2007 in totaal 218.000 gulden aan verdachte heeft geleend om dit vervolgens te laten beleggen door verdachte in onroerend goed. Daarvan is 80.000,-- gulden op een bankrekening in Luxemburg gezet en later overgeboekt naar een VSB-bankrekening in Breda, omdat er - zoals verdachte [betrokkene 1] had gezegd - iets was misgegaan bij de bank in Luxemburg. [Betrokkene 1] heeft hierover verklaard dat, toen zij niets hoorde over haar geld op de bankrekening in Luxemburg en zij hiernaar informeerde bij verdachte, hij haar vertelde dat zij het geld pas terug zou kunnen krijgen, indien zij een onderpand zou hebben hiervoor. Voor het overige is het geld belegd in onroerend goed. Verdachte heeft echter niets aan [betrokkene 1] terugbetaald.
Verdachte heeft verklaard dat 80.000 gulden op een bank in Luxemburg is gezet en vervolgens is gestort op een rekening in Nederland. En deel van het geld is na te zijn doorgeleend in 2004, terugbetaald en gebruikt in een van zijn bedrijven om de vaste lasten te betalen. Voorts heeft verdachte verklaard dat [betrokkene 1] het door haar aan verdachte geleende geld niet heeft teruggekregen.
Nu verdachte het geleende geld tegen de afspraken in heeft beheerd - overeengekomen was immers het beleggen in onroerend goed - en er uiteindelijk niets is terugbetaald, is er naar het oordeel van het hof ook in dit geval sprake van verduistering.
Op 2 mei 2006 sloot verdachte met aangever [betrokkene 2] een contract. [Betrokkene 2] leende EUR 30.000,-- uit aan verdachtes bedrijf [B] B.V. en op 31 december 2006 - slechts een ruime zeven maanden later - zou [betrokkene 2] het geld terugbetaald krijgen met een gegarandeerde rentevergoeding van maar liefst 15%, te weten in totaal een bedrag van EUR 34.500,-. [Betrokkene 2] maakte de EUR 30.000,- op 2 mei 2006 over op de rekening van [B] B.V., maar heeft tot op heden echter geen geld terug ontvangen van verdachte. Eind 2006 belde [betrokkene 2] nog naar verdachte om te vragen hoe het met de belegging ging, maar uit navraag bij een medewerker van het bedrijf bleek verdachte inmiddels met de noorderzon te zijn vertrokken.
Verdachte heeft verklaard, dat hij het voorgaande inderdaad was overeengekomen met [betrokkene 2] en dat hij dit geld heeft uitgeleend aan ene [betrokkene 15] die het geld zou beleggen. Deze [betrokkene 15] heeft het geld echter nooit terugbetaald. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij op dat moment niet helemaal helder was, gezien het feit dat zijn secretaresse net was overleden. Uit het dossier blijkt echter dat verdachtes secretaresse reeds in mei 2005, een jaar daarvoor - was overleden. Verdachte heeft zich aldus schuldig gemaakt aan verduistering door het geld dat hij van [betrokkene 2] geleend had, te beheren in strijd met de afspraken.
Op 17 maart 2006 sloot verdachte voorts met aangever [betrokkene 7] een contract. [betrokkene 7] leende EUR 20.000,-- uit aan verdachtes bedrijf [B] B.V. en op 31 december 2006 zou [betrokkene 7] het bedrag met een gegarandeerde rentevergoeding van 10 % terugbetaald krijgen, te weten een bedrag van EUR 22.000,-. Het geld zou worden belegd in onroerend goed. [Betrokkene 7] kwam erachter dat het geld in augustus 2006 nog steeds niet was belegd. Een aangetekende brief aan verdachte waarin hij werd gesommeerd het geld terug te betalen leverde niets op.
Verdachte heeft verklaard dat hij het voorgaande inderdaad was overeengekomen met [betrokkene 7] en dat hij het geld niet had belegd, maar had gebruikt voor de betaling van sociale lasten. Voorts heeft verdachte bij de politie verklaard dat zijn bedrijf [B] B.V. een slapende B.V. was sinds 2005 en hij dit bedrijf niet meer gebruikte. Echter, uit het voorgaande is gebleken dat voornoemde contracten tussen verdachte en [betrokkene 2] en [betrokkene 7] werden gesloten in 2006 en het bedrijf [B] wel degelijk werd gebruikt.
Uit het voorgaande concludeert het hof, dat verdachte - hoewel zijn bedrijf er financieel slecht voor stond en naar eigen zeggen een slapende B.V. was - desondanks toch twee contracten sluit met [betrokkene 2] en [betrokkene 7], waarin hij overeenkomt het in de tenlastelegging genoemde geldbedrag te lenen om dit vervolgens met een gegarandeerd rendement van 10% respectievelijk 15% terug te zullen betalen. Dit rendement kon verdachte niet garanderen, gezien de in de reeds in 2005 ontstane slechte financiële omstandigheden van zijn bedrijf.
Naar het oordeel van het hof was verdachte dan ook nimmer in staat het geleende geld met voornoemde gegarandeerde rentevergoeding terug te betalen aan [betrokkene 2] en [betrokkene 7]. Uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen kan echter niet volgen dat verdachte ook nimmer de intentie had om [betrokkene 2] en [betrokkene 7] terug te betalen, zodat van oplichting geen sprake kan zijn. Wel heeft verdachte de geleende gelden naar zijn eigen goeddunken - en tegen de afspraken in - aangewend ten behoeve van zijn eigen bedrijf, door met de gelden de sociale lasten te betalen. Daarbij neem het hof nog in aanmerking de omstandigheid dat verdachte als gevolg van zijn zakelijke problemen in 2006, zijn huis heeft leeggehaald om dit te verkopen en daarna twee keer voor lange duur naar India is vertrokken in plaats van stappen te ondernemen zijn financiële problemen op te lossen zodat hij [betrokkene 2] en [betrokkene 7] kon terugbetalen. Het laatste heeft dan ook nooit plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van verduistering van zowel het geleende geldbedrag van [betrokkene 2] als het geleende geldbedrag van [betrokkene 7].
[Betrokkene 3] heeft op 20 oktober 2004 EUR 30.000,-- geleend aan verdachte ten behoeve van de aankoop van een auto van een andere klant van verdachte. Drie maanden later zou [betrokkene 3] het geld met 10% rente terugkrijgen. Op 19 november 2004 heeft [betrokkene 3] nog eens EUR 18.000,-- overgemaakt aan verdachte om te investeren in een B.V. Dit bedrag zou zes maanden later met rente worden terugbetaald.
Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij dit geld heeft doorgeleend aan familie [D] en dat de familie EUR 26.000,- heeft terugbetaald. Voorts heeft verdachte verklaard, dat hij met dit geld de openstaande vordering aan administratiekosten van zijn bedrijf ten laste van [D] heeft betaald en dat het is gebruikt voor de betaling van vaste lasten van zijn bedrijf.
Gelet op het voorgaande heeft verdachte het geleende geld van [betrokkene 3] naar zijn eigen goeddunken aangewend ten behoeve van zijn eigen bedrijf zonder het geleende geld op de eindduur van het contract aan [betrokkene 3] terug te betalen, zodat dit naar het oordeel van het hof verduistering oplevert.
[Betrokkene 4] heeft verklaard dat hij in mei 2002 een contract heeft gesloten met verdachte waarin was overeengekomen dat hij verdachte EUR 30.000,-- zou lenen ten behoeve van een lening aan [betrokkene 12], tegen een jaarlijkse rentevergoeding van 8%. Voorts heeft [betrokkene 4] verklaard, dat verdachte hem in oktober 2006 nog heeft gezegd dat het wel goed zou komen, maar het geld is echter nooit terugbetaald aan [betrokkene 4].
Verdachte heeft verklaard dat dit bedrag is doorgeleend aan [betrokkene 12] en dat deze het geld in termijnen aan verdachte zou terugbetalen, maar dat dit voor een deel, te weten EUR 10.000,-- nog niet is gebeurd. Voorts heeft verdachte verklaard dat het reeds terugbetaalde geld, een bedrag van EUR 20.000,-- in zijn bedrijf [A] B.V. is terechtgekomen om de lopende lasten te betalen.
Gelet op het voorgaande heeft verdachte het geld van [betrokkene 4] naar zijn eigen goeddunken aangewend ten behoeve van zijn eigen bedrijf en het geleende geld niet terugbetaald op de afgesproken einddatum van het contract, zodat dit naar het oordeel van het hof verduistering oplevert.
Naar het oordeel van het hof stond het verdachte niet vrij om, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, het geleende geld naar zijn eigen goeddunken te besteden, zolang het aan het eind maar zou worden terugbetaald aan de kredietgevers. Hij had zich moeten houden aan de met de kredietgevers gemaakte afspraken omtrent de besteding van de gelden en hij had ervoor te zorgen dat het geleende geld aan de aangevers werd terugbetaald. Gelet op het voorgaande kunnen de ten laste gelegde verduisteringen bewezen worden verklaard ter zake van [betrokkene 5], [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 7], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]."
2.3. De in de bewezenverklaring voorkomende uitdrukking "wederrechtelijk zich heeft toegeëigend" moet geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan dezelfde - in de vervoeging "wederrechtelijk zich
toeëigent" - in artikel 321 Sr voorkomende uitdrukking. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990/256). Van een zodanig beschikken kan - afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval - onder meer sprake zijn indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.
2.4. In de hiervoor onder 2.2 weergegeven bewijsoverwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen moet worden afgeleid dat de verdachte alle gelden die hem door de onderscheiden aangevers ter beschikking zijn gesteld om daarmee 'te beleggen' tegen de met die aangevers gemaakte afspraken in heeft beheerd of voor andere doeleinden heeft aangewend als hiervoor onder 2.3 bedoeld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen de door het Hof - feitelijk en niet onbegrijpelijk - aan die afspraken gegeven uitleg dat het de verdachte niet vrijstond de hem ter beschikking gestelde gelden naar eigen goeddunken ter bekostiging van zijn bedrijfsvoering te besteden, maar dat hij gehouden was de geleende gelden voor het telkens overeengekomen (beleggings)doel te besteden en met de overeengekomen rentevergoeding aan de aangevers terug te betalen. Daaraan kan niet afdoen dat in enkele gevallen uit de bewijsmiddelen slechts kan worden afgeleid dat de verdachte niet binnen de afgesproken termijn gelden (volledig) heeft terugbetaald of dat de verdachte, naar hij heeft gesteld, in een enkel geval zelf geen (volledige) betaling heeft ontvangen van degene aan wie hij het hem ter beschikking gestelde geld heeft (door)geleend, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte de teruggave - met de toegezegde rentevergoeding - van die hem met het doel deze te beleggen ter beschikking gestelde geldbedragen door zijn eigen handelwijze onmogelijk heeft gemaakt of aanmerkelijk heeft bemoeilijkt.
3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
3.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, zakelijk weergegeven, verduistering, meermalen gepleegd in de periode van 10 maart 2002 tot en met 10 maart 2008.
3.2. Het Hof heeft de verdachte ter zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tevens heeft het Hof onder meer aan de verdachte op de voet van art. 36f Sr de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ten behoeve van [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 2], [betrokkene 7] en [betrokkene 4] van respectievelijk een bedrag van € 60.028,67, € 128.177,54, € 30.000,00, € 23.100,00 en € 30.000,00. Daarbij heeft het Hof de vervangende hechtenis bepaald op respectievelijk 318, 662, 185, 150 en 185 dagen.
3.3. Ingevolge art. 36f, zesde lid (oud), Sr in verbinding met art. 24c eerste lid, Sr dient de rechter bij het opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, te bevelen dat vervangende hechtenis zal worden toegepast. Die vervangende hechtenis mag in een geval als het onderhavige waarin sprake is van samenloop als bedoeld in art. 57 Sr, op grond van art. 60a Sr in verbinding met art. 24c, derde lid, St ten hoogste een jaar bedragen.
3.4. De door het Hof aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen in totaal verbonden vervangende hechtenis gaat dit maximum te boven. De Hoge Raad zal de duur van de vervangende hechtenis aldus verminderen dat is voldaan aan het wettelijk bepaalde maximum van een jaar.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de bij de aan de verdachte opgelegde verplichtingen tot betaling aan de Staat bevolen vervangende hechtenis;
beveelt
a. dat het aan de Staat te betalen bedrag van € 60.028,67 ten behoeve van [betrokkene 5] bij gebreke van betaling en verhaal wordt vervangen door 77 dagen hechtenis;
b. dat het aan de Staat te betalen bedrag van € 128.177,54 ten behoeve van [betrokkene 6] bij gebreke van betaling en verhaal wordt vervangen door 162 dagen hechtenis;
c. dat het aan de Staat te betalen bedrag van € 30.000,00 ten behoeve van [betrokkene 2] bij gebreke van betaling en verhaal wordt vervangen door 45 dagen hechtenis;
d. dat het aan de Staat te betalen bedrag van € 23.100,00 ten behoeve van [betrokkene 7] bij gebreke van betaling en verhaal wordt vervangen door 36 dagen hechtenis;
e. dat het aan de Staat te betalen bedrag van € 30.000,00 ten behoeve van [betrokkene 4] bij gebreke van betaling en verhaal wordt vervangen door 45 dagen hechtenis;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 11 december 2012.