Uitspraak
20 november 2012
Strafkamer
nr. S 11/02779
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 12 april 2011, nummer 20/001231-10, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1. Het middel klaagt over de beslissing van het Hof om de getuige [getuige 1] met gesloten deuren te horen.
2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2011 houdt in:
"De voorzitter deelt het volgende mee.
(...)
Als laatste heeft het hof besloten dat [getuige 1] vandaag als getuige zal worden gehoord, maar dat zijn verhoor zal plaatsvinden in afwezigheid van eventueel aanwezig publiek.
De advocaat-generaal en de raadsman delen desgevraagd mee dat zij akkoord gaan met het verhoor van getuige [getuige 1] buiten aanwezigheid van publiek."
2.3. Nu de raadsman van de verdachte ter terechtzitting heeft ingestemd met het horen van de getuige [getuige 1] buiten aanwezigheid van publiek kan het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
3. Beoordeling van het vierde middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof op ontoereikende gronden heeft afgezien van het oproepen van de niet verschenen getuige [getuige 2].
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 januari 2011 houdt in:
"De voorzitter deelt mee dat zes getuigen zijn opgeroepen voor de zitting van vandaag, maar dat twee daarvan op voorhand te kennen hebben gegeven vandaag niet te zullen verschijnen.
De voorzitter deelt mee dat getuige [getuige 2] reeds eerder had laten weten dat zij niet in staat is een verklaring af te leggen en voorts dat zij een brief heeft gestuurd aan het hof.
De raadsman deelt mee dat hij de brief van getuige [getuige 2] niet heeft ontvangen.
De voorzitter deelt in het kort de inhoud mee van de brief van getuige [getuige 2] d.d. 1 december 2010 waaruit blijkt dat zij zich fysiek en geestelijk niet in staat voelt ter terechtzitting als getuige een verklaring af te leggen.
De raadsman deelt desgevraagd het volgende mee.
Mijn cliënt was niet op de hoogte van de inhoud van de brief van de getuige. Kort voor de zitting bleek dat getuige [getuige 2] niet was verschenen en heb ik dit met mijn cliënt besproken. Hij was toen stellig in zijn standpunt dat hij, hoe vervelend ook voor deze getuige, geen afstand wil doen van het horen van deze getuige, omdat de rechtbank haar verklaring als bewijsmiddel heeft gebruikt. Wellicht kan deze getuige bij de rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris worden gehoord, zodat zij de belasting om ter terechtzitting een verklaring af te leggen niet heeft. (...)
De raadsman deelt desgevraagd het volgende mee.
De verdediging heeft er geen bezwaar tegen als getuige [getuige 2] bij de rechter-commissaris of door een raadsheer-commissaris wordt gehoord, maar dan wel in aanwezigheid van mijn cliënt. (...)
Na een korte onderbreking van het onderzoek voor beraad in raadkamer deelt de voorzitter de volgende beslissingen van het hof mee: (...)
Het hof meent dat een hernieuwde oproeping van getuige [getuige 2] achterwege moet worden gelaten, aangezien de gezondheid en het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar worden gebracht en het voorkomen van dit gevaar prevaleert boven het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen."
3.3. Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.
De vraag of dit vermoeden bestaat dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), LJN AU9997, NJ 2006/239, rov. 69 en 72 en HR 6 juli 2010, LJN BL9001, NJ 2010/509).
3.4. In het licht van het hiervoor overwogene is het oordeel van het Hof dat hernieuwde oproeping van de getuige [getuige 2] achterwege moet worden gelaten niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat de gezondheid en het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar worden gebracht en het voorkomen van dit gevaar dient te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De enkele verwijzing naar een brief van de getuige die, naar het Hof heeft vastgesteld, inhoudt dat zij zich fysiek en geestelijk niet in staat voelt ter terechtzitting als getuige een verklaring af te leggen is daartoe niet voldoende.
3.5. Het middel klaagt hierover terecht.
4. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 november 2012.