Uitspraak
2 juli 2013
Strafkamer
nr. 11/02799
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 april 2011, nummer 23/002015-09, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949, wonende te
[woonplaats].
[woonplaats].
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur en de aanvullende schriftuur zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd primair dat de verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het beroep en subsidiair tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2.Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1.
Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 16 januari 2002 tot en met 7 februari 2003, te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud), telkens transacties heeft bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten, die toen waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers heeft zijn mededader, een aantal transacties in effecten [A] N.V. (hierna de instelling genoemd) door tussenkomst van [de bank] met voornoemde effectenbeurs bewerkstelligd, waaronder:
- op 16 januari 2002 werden 538 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [verdachte]/[B] BV en
- op 1 februari 2002 werden 1071 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [verdachte] en
- op 10 april 2002 werden 1452 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en
- op 19 juni 2002 werden 500 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en
- op 26 juli 2002 werden 4790 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en
- op 14 oktober 2002 werden 1248 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en
- op 7 februari 2003 werden 7030 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV,
zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn mededaders bekend was/waren met een of meer bijzonderheden omtrent voornoemde instelling en omtrent de handel in effecten van voornoemde instelling, die bestond(en) uit:
c. het in stand houden van een zogenoemde geringe free float van de effecten van voornoemde instelling door op naam van hem, verdachte en op naam van [B] BV transacties te bewerkstelligen en een belang op te bouwen in effecten van voornoemde instelling, terwijl voor de markt niet bekend was dat zijn, verdachtes mededader (te weten [medeverdachte]) deze transacties zelf bewerkstelligde en dat [medeverdachte] voor een belangrijk deel het financieel risico bleef houden en
e. het maken van afspraken met betrekking tot aangekochte en/of gehouden effecten van voornoemde instelling (te weten onder meer lock-up afspraken en koersgaranties en afspraken mbt de omvang van het op te bouwen belang en prijsafspraken)
f. het op naam van hem, verdachte, en [B] BV bewerkstellingen van transacties gedurende de (voor [medeverdachte] geldende) gesloten periodes voorafgaand aan het publiceren van de jaarrekeningen van 2001en 2002, terwijl die bijzonderheden niet openbaar waren gemaakt en openbaarmaking van dit samenstel van die bijzonderheden, naar redelijkerwijs te verwachten viel, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten [A] N.V., ongeacht de richting van de koers."
2.2.
Ten aanzien van deze bewezenverklaring heeft het Hof in zijn als verkort arrest aangeduide uitspraak overwogen:
"4. Inleidende bewijsoverwegingen ten aanzien van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten
4.1.
Rol van de medeverdachte
Voor de beoordeling van de zaak is allereerst van belang de verschillende hoedanigheden te onderscheiden waarin de medeverdachte [medeverdachte] betrokken is geweest bij effectentransacties aangaande aandelen van het beursgenoteerde fonds [A] NV (hierna [A]). Zo spreken de bij [de bank] werkende beleggingsadviseurs en accountmanagers over de medeverdachte [medeverdachte] als cliënt, zonder daarbij te vermelden in welke hoedanigheid de medeverdachte [medeverdachte] sprak. Uit de verklaringen van de medewerkers volgt dat daarnaar ook nooit werd gevraagd in de telefonische contacten die er met de medeverdachte [medeverdachte] waren. De getuige [getuige 1] heeft bijvoorbeeld verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte], in zijn telefonische contacten, zelf aangaf op welk depotnummer een effectenorder moest worden geplaatst (G-04-01, p. 4). De medeverdachte [medeverdachte] zelf is hier ook niet duidelijk in. Wellicht omdat hij daarin zelf geen enkel onderscheid zag en zichzelf ook geheel identificeerde met de aan hem gelieerde ondernemingen.
Niettemin is het voor de beoordeling van de ten laste gelegde feiten in deze zaak relevant een dergelijk onderscheid wel te maken. Voor de beantwoording van de vraag of (ten aanzien van feit 2) sprake is geweest van gebruik van voorwetenschap of eigen wetenschap is het van belang vast te stellen of de medeverdachte [medeverdachte] handelde in privé of dat hij, bijvoorbeeld, handelde in zijn hoedanigheid als bestuurder van één van de aan de medeverdachte [medeverdachte] gelieerde ondernemingen en als zodanig verantwoordelijk was voor de uitvoering van door besturen van onderscheiden rechtspersonen genomen bestuursbesluit(en).
4.2.
De relatie van de medeverdachte [medeverdachte] met de betrokken rechtspersonen
De medeverdachte [medeverdachte] was bestuursvoorzitter van [A] (uittreksel KvK bijlage D-107). [C] BV (hierna: [C] BV) had een belang in [A] en in [D] (hierna: [D]). Enig aandeelhouder van [C] BV was de Stichting [E] (hierna: [E]).
De medeverdachte [medeverdachte] was enig bestuurder van [C] BV (uittreksel KvK, bijlage D-109) en enig bestuurder van het [E] (uittreksel KvK D-108). Ten slotte was de medeverdachte [medeverdachte] bestuurder van [D], dat een belang had in [A] (uittreksel KvK, bijlage D-110). Zowel de medeverdachte [medeverdachte] in privé, als de aan de medeverdachte [medeverdachte] gelieerde ondernemingen ([A], [C] BV en [D]) hadden hun beleggingsportefeuille en financieringsaangelegenheden in handen van [de bank] gegeven (getuige [getuige 2], V4-01, p. 2).
4.3.
Plaatsingsovereenkomst met [de bank]
Ten aanzien van [A] heeft de medeverdachte [medeverdachte] het volgende verklaard (V01-01, p. 4 en 5). In 1992 heeft de medeverdachte [medeverdachte] (naar het hof begrijpt [C] BV), met assistentie van [de bank], [A] overgenomen. Door de overname kreeg [C] BV een groot belang in [A]. Het toenmalige beursbestuur had daar moeite mee, omdat voor de beurshandel in een beursgenoteerd fonds een vrij verhandelbaar kapitaal aanwezig moet zijn. [C] BV had 80 % en dat voldeed volgens het beursbestuur niet aan het vereiste van het vrij verhandelbare kapitaal. De free float was te klein, aldus de medeverdachte [medeverdachte]. Er is toen een gentlemen's agreement gesloten tussen het beursbestuur en de medeverdachte [medeverdachte] dat [C] BV op termijn de free float zou gaan vergroten. Dat [C] BV niet onmiddellijk overging tot verkoop had te maken met een compensabel verlies in [A] dat de medeverdachte [medeverdachte] eerst wilde realiseren. In het jaar 2000 wilde de medeverdachte [medeverdachte] gevolg gaan geven aan de gentlemen's agreement. Besloten is om 1,25 miljoen aandelen te verkopen, zijnde 12,5 % van het uitstaande kapitaal. Het uitstaande kapitaal van [A] bedroeg, blijkens het jaarverslag 2000 van [A] (bijlage D-205), 9.999.900 gewone aandelen en 100 prioriteitsaandelen. Het belang van [C] BV in [A] zou door de verkoop terug worden gebracht tot 67,5 % van het kapitaal, zodat de medeverdachte [medeverdachte] nog kon beschikken over een twee/derde meerderheid die onder andere nodig is voor een statutenwijziging. Daarmee kun je alles doen wat je wilt, aldus de medeverdachte [medeverdachte]. Het hof wijst in dit verband op de jaarverslagen van [A] van 2001 en 2002 waaruit volgt dat [C] BV in die jaren inderdaad 67,5 % aandelen is gaan houden (bijlagen D-204, p.26 en D-205, p.28).
In eerste instantie is in overleg met [de bank] gekozen voor een direct verkoop van de aandelen, en nog niet – zoals later zou gebeuren – door middel van een plaatsing bij [de bank]. Dit had wel tot gevolg dat elke effectentransactie gemeld moest worden bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE). De STE zette iedere melding op het internet en dat werd een hele lijst, aldus de medeverdachte [medeverdachte]. De medeverdachte [medeverdachte] heeft hierover verder verklaard dat daarmee een slecht signaal werd afgegeven aan de buitenwereld: dat was slecht voor de koers en het aanzien van het fonds. Bovendien nam een financieel dagblad contact op met de vraag of de medeverdachte [medeverdachte] aandelen aan het dumpen was. Zie hierover ook de verklaring van de getuige [getuige 3], werkzaam als beleggingsadviseur bij [de bank], die de lezing van de medeverdachte [medeverdachte] hierin bevestigt (V09-01, p. 3).
Teneinde niet meer te hoeven melden aan de STE en toch te voldoen aan het free float-vereiste is vervolgens een plaatsingsovereenkomst tussen [C] BV en [de bank] gesloten (overeenkomst van 29 december 2000, bijlage D-176). De overeenkomst hield onder meer in dat [de bank] in twee tranches de te verkopen aandelen van [A] zou overnemen (1e tranche: 391.350 aandelen en 2e tranche: 475.000 aandelen). Deze overeenkomst en de aanleiding daartoe is ook aan de orde gekomen in het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2002 tussen de getuigen [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en de medeverdachte [medeverdachte] (gespreksverslag, bijlage D-13 en AH-02-008, 1). De getuige [getuige 3] heeft over deze overeenkomst verklaard dat [de bank] verzocht is om te bezien of een institutionele belegger een 10 % belang wilde overnemen (V09-01, p. 3). De medeverdachte [medeverdachte] zelf is samen met [de bank] nog bij een institutionele belegger op bezoek geweest voor een overname (V01-01, p. 6). De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat het [de bank] niet lukte om een institutionele belegger te vinden en dat de medeverdachte uiteindelijk toen zelf een partij is gaan zoeken. Vervolgens is de verdachte in beeld gekomen (V09-01)
4.4.
Afspraken met de verdachte
De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat [B] BV is opgericht, dat [B] BV de aandelen zou gaan overnemen en dat de verdachte hiervoor een krediet zou verkrijgen van [de bank] (V09-01, p. 4 en p. 5). De getuige [getuige 7] heeft verklaard dat ook de aandelen [A] die de verdachte in persoon hield, uit fiscale overwegingen zouden worden overgenomen door [B] BV(G09-01, p. 3). De besloten vennootschap [B] BV is op 20 maart 2002 opgericht (akte van oprichting, D-21).
Op 1 maart 2002 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de getuige [getuige 3] en de medeverdachte [medeverdachte], waarbij de medeverdachte [medeverdachte] uitvoerig is ingegaan op de tussen hem en de verdachte gemaakte afspraken (bijlage D-373). Zo volgt uit het telefoongesprek dat:
- om fiscale redenen [B] BV werd opgericht en ook de aandelen [A], die de verdachte dan nog in privé houdt, daarom zouden worden overgenomen door [B] BV (p. 5 en 11);
- de verdachte tot 1 miljoen aandelen (is 9,99 % van het aandelenkapitaal) zou gaan bijkopen voor een koers van tussen € 18,00 en € l8,50;
- de medeverdachte [medeverdachte] het krediet voor [B] BV heeft geregeld (p. 5);
- de verdachte de aandelen zou houden tot 2005 (p. 8 en 11);
- de medeverdachte [medeverdachte] daarvoor een inkoopgarantie had gegeven van € 20,00 in 2005 (p. 2);
- de verdachte deze aandelen in 2005 dan niet aan de medeverdachte [medeverdachte] hoefde te verkopen voor € 20,00 als ze hoger zouden staan, maar de medeverdachte [medeverdachte] dan wel 25% van de meerwaarde zou ontvangen (p. 2 en 3).
4.5.
Transactieverloop en effectenbezit [A]
Uit onderzoek van de Internal Audit Services (hierna: IAS) van Achmea Bank (rapporten van 26 augustus 2002 en 14 oktober 2003, bijlagen D-19, D-9 en AH-02-004, 1) volgt dat per 7 mei 2002 een beperkt aantal beleggers 87,5 % aandelen [A] hield. [C] BV hield 67,5 %, de verdachte hield 7,5 % en [D] hield 10 %. Via de beurs was op dat moment 12,5 % verhandelbaar (IAS-rapport d.d. 26 augustus 2002, p. 8 en 9).
Verder is op grond van telefoongesprekken en orderbonnen vastgesteld dat van juni 2002 tot juli 2003 ongeveer 300 aankooporders op het depotnummer van [B] BV hebben plaatsgevonden waarbij de medeverdachte [medeverdachte] is betrokken geweest (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 5 en 6). Het gemiddelde handelsvolume in die periode bedroeg 1716 stuks per dag (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 16). Per l oktober 2003 waren er 28 depots bij [de bank] die [A] hebben bevat. Het overgrote deel daarvan was in handen van [C] BV, [D] en [B] BV, namelijk 99,8 %. De omzet in transacties voor [B] BV was 86 % en voor overige klanten 14 % (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 16).
Op basis van deze gegevens is de IAS tot de conclusie gekomen dat [B] BV fungeerde als liquidity provider en vraag en aanbod inzake effecten [A] heeft gestuurd (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 6 en 17). In een gesprek tussen de getuige [getuige 2] en de medeverdachte [medeverdachte], dat heeft plaatsgevonden op 15 november 2002, spreekt de medeverdachte [medeverdachte] over [A] als een collectors item en de koers mooi op stand kon worden gehouden (bijlage AH-02-004-21). Zoals de getuige [getuige 1] verklaarde wilde de medeverdachte [medeverdachte] het fonds [A] stabiel en liquide houden (G04-01, p. 6). De getuige [getuige 8] heeft verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte] meerdere malen per dag belde. Meestal vroeg de medeverdachte [medeverdachte] in de ochtend hoe het ermee stond en of er al omzet was in [A]. De medeverdachte [medeverdachte] gaf dan opdracht tot een transactie om een koersnotering te krijgen (G10-01, p. 4 en 6).
4.6.
De medeverdachte [medeverdachte] als opdrachtgever van de transacties
De getuige [getuige 1] heeft, zoals eerder vermeld, verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte], in zijn telefonische contacten, zelf aangaf op welk depotnummer een effectenorder moest worden geplaatst (G-04-01, p. 4). De getuige [getuige 1], senior beleggingsadviseur bij [de bank] sinds 2000, heeft verder verklaard (G04-01, p. 4) dat hij dacht dat [B] BV een vennootschap van de medeverdachte [medeverdachte] was. Hij heeft opdrachten van de medeverdachte [medeverdachte] uitgevoerd tot en met eind augustus 2003, toen [getuige 5], directeur [de bank], een mailtje had rondgestuurd waarin het medewerkers van [de bank] voortaan werd verboden orders van de medeverdachte [medeverdachte] uit voeren. Als hij orders van de medeverdachte [medeverdachte] kreeg, voerde hij die uit. Hij kende de verdachte niet.
Ook de getuige [getuige 9], eveneens senior beleggingsadviseur bij [de bank], heeft verklaard (G05-01, p. 3) dat de medeverdachte [medeverdachte] orders voor [B] BV gaf, die bij uitvoerde. Ook deze getuige ging er van uit dat [B] BV een onderneming van de medeverdachte [medeverdachte] was, omdat het om hem heen usance was dat de medeverdachte [medeverdachte] orders voor [B] BV gaf.
De getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hem bij de dossieroverdracht van [B] BV werd verteld dat de medeverdachte [medeverdachte] orders gaf voor [B] BV (V05-02, p. 5). De getuige heeft nooit orders aangenomen van de verdachte of de getuige [getuige 10]. Hij heeft deze personen ook nooit gesproken (V05-02, p. 6). De getuige [getuige 4] heeft verder, bij de rechter-commissaris verklaard, dat alle beleggingsadviseurs niet beter wisten dan dat de medeverdachte [medeverdachte] zich mocht bemoeien met de opbouw van het belang van [B] BV, in [A] (D-303, p. 66, processtuk van [getuige 4] tegen [de bank]).
Hetzelfde geldt voor de getuige [getuige 8], senior beleggingsadviseur bij [de bank], die heeft verklaard (G10-01, p. 3), dat hij met de medeverdachte [medeverdachte] contact heeft gehad, omdat deze orders gaf die de getuige vervolgens uitvoerde. De contacten gingen alleen over orders in effecten [A] voor rekening van [B] BV en over de koers van [A] (G10-01, p. 4).
De getuige [getuige 11] heeft verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte] gewoon orders gaf ten aanzien van [B] BV (V06-04, p. 2 en p. 7).
De getuige [getuige 3], senior beleggingsadviseur bij [de bank], heeft bij de rechter commissaris (op 27 [B] 2007) verklaard, dat hij vanaf augustus 2001 tot het moment dat de relatie met de medeverdachte [medeverdachte] en de aan hem gelieerde ondernemingen werd verbroken, relatiebeheerder van de medeverdachte [medeverdachte] is geweest bij [de bank]. Hij heeft orders van de medeverdachte [medeverdachte] aangenomen. Gevraagd naar het verschil tussen opdrachtgever dan wel adviseur heeft deze getuige verklaard dat daar 'eigenlijk gen verschil in zit'. Voorts verklaarde hij dat de medeverdachte [medeverdachte] opdrachtgever was (p. 4).
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de medeverdachte [medeverdachte], naast transacties op naam van [B] BV ook transacties op naam van de verdachte heeft bewerkstelligd. Het hof wijst in dit verband op de verklaring van medewerker van [de bank] [getuige 11] (V06-04), waarin deze verklaart dat de medeverdachte [medeverdachte] orders gaf ten aanzien van de verdachte en [B] BV. Voorts wijst het hof op de omstandigheid dat de verdachte zich in een telefoongesprek op 25 februari 2002 met [getuige 11] kwaad maakt over het feit dat voor zijn rekening sinds begin december 2001 (mede in de bewezenverklaarde periode en ten aanzien van de transactie op l februari 2002) effecten [A] zijn gekocht (D-281, p. 5-8).
4.7.
Conclusie rol van de medeverdachte [medeverdachte]
De door de medeverdachte [medeverdachte] geformuleerde plannen met betrekking tot aankoop van aandelen [A], die hij in het telefoongesprek van 1 maart 2002 besprak met de getuige [getuige 3] van [de bank], waarin hij tevens verwijst naar een reeds eerder gemaakte afspraak met de verdachte tezamen met de verklaringen van de beleggingsadviseurs die feitelijk contact hadden met de medeverdachte [medeverdachte], in onderling verband en samenhang bezien, brengen het hof tot de volgende conclusie. De medeverdachte [medeverdachte] is degene geweest die opdrachten heeft gegeven die ook als zodanig werden opgevat en ook al zodanig konden worden ervaren door de beleggingsadviseurs van [de bank], mede gelet op de positie die de medeverdachte [medeverdachte] als één van de belangrijkste, grootste cliënten van [de bank] innam. Kortom, de medeverdachte [medeverdachte] voerde de regie, zoals de getuige [getuige 3] heeft verklaard, niet als adviseur, maar als opdrachtgever van orders, die pasten in het plan van de medeverdachte [medeverdachte].
5. Meldingsplicht ex artikel 46b Wte 1995 (het ten laste gelegde feit onder 1)
(...)
6. Gebruik van voorwetenschap (het ten laste gelegde feit onder 2)
6.1.
De toepasselijke wetgeving
Bij de beoordeling van het onder 2 ten laste gelegde feit stelt het hof voorop dat artikel 46 Wte 1995 in volle omvang van toepassing is. Weliswaar is op een later tijdstip deze wetgeving gewijzigd (zie de huidige artikelen 5:53 en 5:56 Wft), maar deze wijziging geeft geen blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging. Het hof wijst in dit verband op zijn overweging in paragraaf 3 van het arrest van 13 juni 2008, LJN BD8149 (VPV). Van een situatie als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.
6.2.
Informatie
In het voorgaande is overwogen dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de medeverdachte in privé en dus niet als uitvoerder van door [A] of [C] BV genomen bestuursbesluiten, op de depotnummers van de verdachte en [B] BV grote aantallen aankooporders in effecten [A] heeft bewerkstelligd, blijkbaar om de koers te stabiliseren en daarmee te manipuleren.
De medeverdachte [medeverdachte] heeft deze transacties verricht, terwijl hij uit hoofde van zijn functie beschikte over kennis ter zake de gentlemen's agreement met het beursbestuur inzake vergroting van de free float, plaatsingsovereenkomst met [de bank] en ter zake de afspraken met de verdachte en over (half)jaarcijfers van [A]. Voor de beantwoording van de vraag of deze informatie kan worden aangemerkt als voorwetenschap overweegt het hof als volgt.
6.3.1.
In stand houden geringe free float (bijzonderheid c)
Teneinde niet meer te hoeven melden aan de STE en toch te voldoen aan het free float-vereiste is een plaatsingsovereenkomst tussen [C] BV en [de bank] gesloten (overeenkomst van 29 december 2000, bijlage D-176). De overeenkomst hield onder meer in dat [de bank] in twee tranches de aandelen van [A] zou overnemen (1e tranche: 391.350 aandelen en 2e tranche: 475.000 aandelen). Deze overeenkomst en de aanleiding daartoe is ook aan de orde gekomen in het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2002 tussen de getuigen [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en de medeverdachte [medeverdachte] (gespreksverslag, bijlage D-13 en AH-02-008, 1). De getuige [getuige 3] heeft over deze overeenkomst verklaard dat [de bank] verzocht is om te bezien of een institutionele belegger een 10 % belang wilde overnemen (V09-01, p. 3). Deze informatie was voor de markt niet kenbaar, maar naar het oordeel van het hof, wel koersgevoelig. De markt wist immers niet in welke mate de free float beperkt was. De bekendheid van de medeverdachte met de waarde van de informatie wordt treffend geïllustreerd door zijn eigen verklaring (V01-01, p. 2): "De free float van het aandeel [A] is nogal klein dus de markt is dan snel verstoord."
6.3.2. '
Lockup-regeling', koersgaranties, afspraken over het op te bouwen belang en prijsafspraken (bijzonderheid e)
Bewezen verklaard kan worden, ook al betwisten de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte dit, dat de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte onderling hebben afgesproken wanneer en tegen welke prijs de medeverdachte [medeverdachte] de door de verdachte, via [B] BV, gehouden effecten zou terugkopen (en in die zin dus 'koersgaranties' heeft afgegeven). Dit volgt uit de telefoongesprekken van 1 maart 2002 en 19 april 2002 (respectievelijk D-373, p. 1-15 en D-416).
Het hof acht in dit verband verder bewezen dat de medeverdachte [medeverdachte] met de verdachte een afspraak heeft gemaakt die inhield dat de medeverdachte [medeverdachte] de verdachte tot eind 2005 de aangeworven aandelen [A] zou behouden. Dit volgt niet alleen uit de verklaring van de getuige [getuige 7] (G09.01, p. 3 en 4), maar ook uit het telefoongesprek van 1 maart 2002 tussen de medeverdachte [medeverdachte] en de getuige [getuige 3] (bijlage D-373, p. 2, 3, 5, 7, 8, 9 en 11). Door de medeverdachte [medeverdachte] zijn deze afspraken in het eerstgenoemde telefoongesprek wel omschreven als een deal en een lock up-regeling. Het is overigens de medeverdachte [medeverdachte] zelf die in het telefoongesprek, tussen hem zelf en de verdachte, deze afspraak een lock-up afspraak noemt (bijlage D-373, p. 7, 8, 9 en 11). Het hof is er zich van bewust dat met deze term in dit verband niet wordt gedoeld op de gangbare lock-up regelingen die worden opgenomen in een subscription agreement tussen een uitgevende instelling en een underwriter of die worden opgelegd door NYSE Euronext inzake een beursnotering. Dit doet aan de koersgevoeligheid van de informatie niet af.
Daarnaast, zo acht het hof bewezen, hebben de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte afgesproken dat de medeverdachte [medeverdachte] de bedoelde effecten (mits gekocht op een koers tussen de € 18,00 en € 18,50) zou terugkopen voor minimaal € 20,00 per aandeel. Of zoals de medeverdachte [medeverdachte] dat formuleert (D-373, p. 2): "Ik zeg maar ik heb jou een inkoopgarantie gegeven van 20. Mits jij de koers boven de 18 houdt en stukken koopt tussen de 18 en 18.50".
Alsdan is – in weerwil van de betwisting – bewezen dat de medeverdachte en de verdachte onderling afspraken hebben gemaakt over de periode gedurende welke [A]-effecten zouden worden vastgehouden (zgn. lock-up afspraken), de omvang van het door de verdachte en [B] BV te nemen belang, en de door de medeverdachte [medeverdachte] gegeven terugkoopgarantie. Het hof acht deze voor derden niet bekende informatie koersgevoelig. De besproken afspraken zijn immers naar hun aard koersgevoelig.
6.3.3.
Handel in gesloten periodes (bijzonderheid f )
Ten slotte is van belang dat het door de medeverdachte [medeverdachte] bewerkstelligen van transacties in effecten [A] deels heeft plaatsgevonden in de zogeheten 'gesloten periodes' die voorafgaan aan het publiceren van de jaarrekeningen van 2001 en 2002 en halfjaarcijfers over beide jaren. Het hof wijst in dit verband op de aangifte van de AFM (AH-02-001, p. 11, noot 19). In deze periodes is het de medeverdachte [medeverdachte], als bestuursvoorzitter van [A], niet toegestaan om te handelen in effecten [A]. De achtergrond van deze bepaling uit het interne Reglement van [A] (zoals omschreven in de aangifte van de AFM, AH-02-001, p. 11 en 12) is dat de medeverdachte [medeverdachte] gedurende deze periodes kon beschikken over informatie, zoals de conceptjaarstukken en/of halfjaarcijfers, die nog niet algemeen beschikbaar was. Het hof acht in dit verband relevant dat bedoelde informatie uit de (concept)(half)jaarstukken op zichzelf koersgevoelig was. Zo komt uit de (half)jaarcijfers onder andere informatie naar voren over de (getaxeerde) waarde van de door [A] gehouden beleggingsobjecten en het doteren aan dan wel deels vrijvallen van voorzieningen op deze objecten, en daarmee over de vermogenspositie van [A] en de (te verwachten) (half)jaarwinsten. Naar het oordeel van het hof kan het dan ook niet anders zijn geweest dan dat de medeverdachte [medeverdachte] vanuit zijn functie als bestuursvoorzitter ook daadwerkelijk beschikte over de (concept)cijfers en stukken, vanwege de contacten met de externe accountants en de bespreking van de (concept)stukken en cijfers op bestuursniveau. Een en ander te meer daar de medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard (V01-02, p. 5) dat hij zelf verantwoordelijk was voor de financiële gegevens, de afdeling die over de financiële gegevens gaat uit twee man bestond en [A] voor het overige geen werknemers had.
Door desondanks in de gesloten periodes transacties te bewerkstelligen zijn deze transacties tot stand gekomen op momenten dat de medeverdachte [medeverdachte] beschikte over niet-openbare, koersgevoelige informatie.
6.3.4.
Conclusie
Bovengenoemde omstandigheden zijn zeker tezamen en in hun onderling verband en samenhang bezien aan te merken als koersgevoelige informatie en daarmee als voorwetenschap omtrent [A] en/of de handel in effecten [A].
6.4.
Gebruik van voorwetenschap of eigen voorwetenschap
Bovengenoemde voorwetenschap is niet aan te merken als 'wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties' als bedoeld in (paragraven 5.5.1. en 5.5.2. van) het Cardio Control-arrest (HR 6 februari 2007, LJN AY6713).
In de casus die ten grondslag lag aan deze beslissing inzake Cardio Control was sprake van een situatie waarbij met zelf gecreëerde berichten en diverse transacties werd getracht de koers van een aandeel te beïnvloeden. Omdat deze bijzonderheden door de desbetreffende verdachte zelf waren geschapen en alleen aan hem zelf bekend waren, is zijn wetenschap over deze zelf gecreëerde bijzonderheden aangemerkt als eigen wetenschap (gelijk een voornemen dat een bonafide belegger heeft, om bepaalde effecten te kopen of te verkopen) en is het daarmee geen voorwetenschap in de zin van art. 46 Wte 1995.
In de onderhavige zaak gaat het echter om bijzonderheden die niet (alleen) door de medeverdachte [medeverdachte] zijn geschapen, zoals de niet-openbare koersgevoelige informatie waarover de medeverdachte [medeverdachte] in de gesloten periodes beschikte, het bewerkstelligen van transacties op naam van anderen maar waarvan de medeverdachte [medeverdachte] het financieel risico bleef dragen, alsmede de toezegging van de verdachte (op basis van hun onderlinge afspraak) effecten [A] gedurende een langere periode niet te verkopen. Weliswaar heeft de medeverdachte [medeverdachte] in dezen het initiatief genomen, maar hij had daarvoor de actieve medewerking van anderen nodig, onder wie de verdachte en [de bank]. Daarnaast betreft het bijzonderheden die niet alleen aan de medeverdachte [medeverdachte] kenbaar waren, maar (uit de aard der zaak) evenzeer aan anderen die daarmee hun eigen belangen dienden. Met dit alles wijkt de onderhavige zaak op cruciale punten af van de situatie zoals bij die ten grondslag zich hebben voorgedaan in de casus in het Cardio Control-arrest en treft de verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad in dit Cardio Control-arrest geen doel.
De verwijzing door de verdediging naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) in het arrest van 10 mei 2007, NJ 2007, 418 (hierna: het Georgakis-arrest) treft evenmin doel. In de casus die ten grondslag lag aan de beslissing inzake het Georgakis-arrest was sprake van onderlinge aan- en verkopen door leden van de Georgakisgroep (zijnde Georgakis en enkele leden van zijn familie, die ieder voor zich aandelen hielden en bestuursfuncties vervulden in een Griekse beursvennootschap) op basis van onderling gemaakte afspraken. De leden beschikten over dezelfde informatie en voor hen was die informatie om die reden niet langer voorwetenschap. (Zie de overweging in paragraaf 39 van het Georgakis-arrest.)
In de onderhavige zaak gaat het, anders dan in de Georgakis-zaak, mede om transacties via de beurs, buiten de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte om. Bovendien beschikten de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte niet over dezelfde informatie, maar was het juist de medeverdachte [medeverdachte] die in vergelijking tot de verdachte over extra informatie beschikte zoals de concept (half)jaarcijfers in de gesloten periodes en de plaatsingsovereenkomst met [de bank]. De verdachte overzag slechts een deel van de door de medeverdachte [medeverdachte] bewerkstelligde transacties, de medeverdachte [medeverdachte] daarentegen overzag het gehele veld. Alsdan treft ook de verwijzing naar het Georgakis-arrest geen doel.
6.5.
Conclusie
Gelet op het voorgaande is geen sprake van eigen voorwetenschap. Het hof acht verder wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte als medepleger zich schuldig heeft gemaakt aan het bewerkstelligen in effecten [A], terwijl werd beschikt over voorwetenschap omtrent [A] en/of de handel in effecten [A]. Het hof overweegt hierbij dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te volgen dat er een causaal verband was tussen de aanwezige voorwetenschap en het verrichten van de effectentransacties.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Nu de gedragingen van de medeverdachte [medeverdachte] pasten in de afspraken die de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte hadden gemaakt omtrent de aandelen [A], is het hof van oordeel dat de medeverdachte [medeverdachte] als pleger van het handelen met voorwetenschap moet worden aangemerkt, terwijl de verdachte door deze nauwe en bewuste samenwerking met de medeverdachte moet worden beschouwd medepleger aan deze strafbare gedragingen. Met betrekking tot de rol van de verdachte in dit verband overweegt het hof dat - gelet op het voorgaande en de betrokkenheid van de verdachte bij de afspraken met de medeverdachte zijn opzet erop gericht was om – beschikkende over die voorwetenschap – transacties mede te bewerkstelligen. De verdachte heeft in dit verband nauw en bewust samengewerkt met de medeverdachte door samen met hem afspraken te maken, door hem een (mondelinge) volmacht te geven om transacties te bewerkstelligen en door hem gebruik te laten maken van het depotnummer van hemzelf en van [B] BV. De verdachte dient naar het oordeel van het hof dan ook als medepleger van het feit te worden aangemerkt. Dat de informatiepositie van de verdachte afweek van de informatiepositie van de medeverdachte doet hieraan niet af."
2.3.
Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich voorts een stuk met opschrift "Aanvulling verkort arrest", waarvan de inhoud luidt:
"De bewijsmiddelen
1. Een schriftelijk bescheid, zijnde een transactieoverzicht inzake [A] (D34). Dit schriftelijk bescheid houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Adviseur
Cliëntnaam
Depot
Fondsnaam
Aantal
Transactiedatum
[betrokkene 1]
[verdachte]
[...]
[A]
370
16012002
[betrokkene 1]
[verdachte]
[...]
[A]
168
16012002
[betrokkene 1]
[verdachte]
[...]
[A]
390
1022002
[betrokkene 1]
[verdachte]
[...]
[A]
50
1022002
[betrokkene 1]
[verdachte]
[...]
[A]
631
1022002
[betrokkene 2]
[B]
[...]
[A]
1452
10042002
[betrokkene 2]
[B]
[...]
[A]
500
19062002
[betrokkene 2]
[B]
[...]
[A]
4790
26072002
[betrokkene 2]
[B]
[...]
[A]
1248
14102002
[betrokkene 2]
[B]
[...]
[A]
7030
7022003
2. Een proces-verbaal van 9 september 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde bijzonder opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], inhoudende de verklaring van [verdachte] (V02-01). Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
(p. 4) (Vraag: Heeft [medeverdachte] met u afspraken gemaakt over de prijs van het aandeel [A] bij een eventuele verkoop in de toekomst dan wel zijn er afspraken gemaakt over een vergoeding voor uw loyale opstelling?)
Ik zou met hem meedoen voor de prijs die hij wilde hebben bij een eventuele verkoop. Hij wist dat allemaal precies. [medeverdachte] wist geloof ik tot 2050 hoe de koers van [A] zich zou gaan ontwikkelen.
(Vraag: Volgens onze gegevens bent u eind november 2001 begonnen met vrijwel dagelijks in aandelen [A] te handelen. Had u toen het voornemen om tot 1 miljoen aandelen [A] uit te breiden en heeft u dat toen ook met [medeverdachte] besproken?)
Dat voornemen zal ik toen wel hebben gehad want daarom ben ik met die aankopen begonnen.
(p.5) (Vraag: U moet op een gegeven moment ook met [medeverdachte] iets hebben afgesproken over de doen van de aankopen, want [dat] is toch de reden dat wij hier zitten?)
U kunt waarschijnlijk zelf zien wanneer [medeverdachte] zich ging bezig houden met de aankopen [A] voor mijn rekening.
Zelf denk ik "het is gestoord", nu ik al die gesprekken van [medeverdachte] met de bank heb gelezen. Ik heb er nu geen herinnering aan, maar ik heb het destijds ook goed gevonden dat die aankopen zijn gedaan. Dat wel.
(p. 5) (Vraag: Wij tonen u een transcript van een gesprek dat door u is gevoerd met [getuige 11] op 25 februari 2002 om l6:08 uur (AH-Ol-008 blad l en 2).
U stelt in dit gesprek dat U boos bent. Waarom was u boos?)
U stelt in dit gesprek dat U boos bent. Waarom was u boos?)
"Ik was boos omdat men niet als kooplui met mijn centjes was omgegaan, ik had gezegd "gedoseerd" maar men is als een wilde te keer gegaan. Ik ben volgens dat gesprek boos op [medeverdachte] en daaruit blijkt dat bij die aankopen heeft begeleid. Deze aankopen vonden nog in privé plaats omdat de vennootschap er nog niet was. Ook het krediet van de bank was nog niet geregeld."
(Vraag: U wilde uw aandelen [A] overhevelen van privé naar een BV. Naar welke BV wilde u de aandelen [A] overhevelen en tegen welke condities wilde u dit doen?)
Ik wilde de aandelen overhevelen naar een nieuw op te richten BV. Dat werd [B] BV.
(p.9) (Vraag: Wanneer heeft u voor het eerst een gesprek gevoerd met [de bank] over de lening van [B] BV?)
Ik denk dat dat eind 2001 geweest moet zijn. Ik kan mij wel voorstellen dat ik daar [medeverdachte] voor ingeschakeld heb. [medeverdachte] is ook bij een of twee gesprekken met de bank geweest. Het duurde vrij lang voor het krediet geregeld werd. [medeverdachte] heeft daarbij geholpen. Er is toen weer een gesprek met de bank geweest. [medeverdachte] heeft onder meer toen een borg bij het krediet gesteld van 4 miljoen. Dat was volgens mij op verzoek van de bank. Dat gesprek was bij mij op kantoor. Bij dat gesprek was [medeverdachte] aanwezig, voor 99% zeker ook [getuige 10] en van de bank [getuige 5]. Er waren een of meer bankmensen bij maar daar weet ik geen namen van.
[medeverdachte] was op de hoogte van het feit dat ik de aandelen tot medio 2006 in positie zou houden en dat als ik ze zou verkopen met [medeverdachte] in overleg zou treden. (...) Dat was een gentlemen's agreement. Dat staat niet op papier, maar is een koopmanswoord en dat kan harder dan papier zijn.
3. Een proces-verbaal van 17 augustus 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde bijzonder opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3], inhoudende de verklaring van [getuige 3] (V09-01). Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Omdat [medeverdachte] in aandelen van zijn eigen fonds handelde heb ik hem op een gegeven moment gewezen op het feit dat hij niet mocht handelen in gesloten periodes. Hij reageerde daarop dat hem dat bekend was.
4. Een proces-verbaal van 16 maart 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde bijzonder opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 1], inhoudende de verklaring van [medeverdachte] (V01-01). Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Er is een constructie tot stand gekomen dat ik zelf rechtstreeks de aandelen via [de bank] op de markt zou brengen. Een en ander impliceerde dat dagelijks iedere transactie door mij zou moeten worden gemeld. Die melding mocht in overleg met STE (Stichting Toezicht Effectenverkeer) door [de bank] namens mij uitgevoerd worden. Dat is een tijdje zo gegaan en dat ging goed totdat wij door een financieel dagblad zijn gebeld met de vraag of [medeverdachte] zijn aandelen aan het dumpen was. In de tussentijd was er ook al met [de bank] en de STE afgesproken dat er nog maar een keer in de week gemeld zou worden.
De STE zette ieder melding van mij integraal op het internet bleek mij achteraf. Dus dat werd een hele lijst. Daarmee geef je een slecht signaal af aan de buitenwereld; wat slecht is voor de koers en het aanzien van het fonds. Er is toen overleg gevoerd door [betrokkene 3] met [de bank] en de STE dat het restant van de aandelen door mij aan [de bank] zou worden overgedragen en dat [de bank] ze dan op de markt zou brengen. Daarmee hoefde [de bank] niet steeds te melden. Er zijn toen eind 2000 twee tranches verkocht. Dat had weer te maken met het 5% belang. Er is een eerste tranche van 391.350 aandelen aan [de bank] overgedragen voor 20 euro. Daar is door [de bank] een deel van verkocht. Nadien is er een tweede tranche naar [de bank] gegaan van 475.000 aandelen voor 18 euro.
(Vraag: U bent ook eigenaar van [D] dus met de verwerving van [D] van circa 15% aandelen [A] heeft u de free float niet vergroot?)
Nee, dat klopt. Ik ben er niets mee opgeschoten. Ik had nog steeds circa 75%. Dat kwam omdat [de bank] niet in staat was om gegadigden voor 5% te vinden. Omdat ook [verdachte] een flink belang had was er van dat hele plan om de free float te vergroten niets terecht gekomen.
5. Een schriftelijk bescheid, zijnde een getapt telefoongesprek tussen [getuige 3] ([de bank]) en [medeverdachte] van 1 maart 2002 (D373). Dit schriftelijk bescheid houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
[getuige 3] met [medeverdachte] – 01-03-2002
[medeverdachte] Dus ik zeg heel simpel, ik weet exact wat jij [[verdachte]] voor die aandelen betaald hebt. Vanaf het moment in december tot en met vandaag en dat zijn iets van 125.000 stuks. Ik weet precies wat je ervoor betaald hebt.
[getuige 3] Ja
[medeverdachte] Tot op de cent nauwkeurig. Dat is geen 18.20 gemiddeld, maar dat kun jij zo berekenen denk ik.
[medeverdachte] Ik heb hem (het hof begrijpt: [verdachte]) een koers gegarandeerd tot ultimo 2005 mits hij zijn aankopen tussen de 18 en de 18.50, dat staat zwart op wit trouwens en heb ik ehm een koers gegarandeerd van 20.
[getuige 3] Ja precies. [de bank] zit op 499.427.
[medeverdachte] 499.427 ja he.
[getuige 3] voor [de bank].
[getuige 3] [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) heeft er 239.460.
[medeverdachte] Ja dat weet ik allemaal wel. En zijn vrouw heeft er een zooi staan en op naam van zijn kinderen en weet ik het allemaal.
[medeverdachte] Ja maar ik wil het helemaal oplossen, in één klap. Ik denk met [D] heb ik zo'n perfecte deal. [verdachte] helemaal op nul joh en ik heb geen enkele partij ook maar iets mee te schaften. [D] is in mijn kantoor gevestigd, ik ben aandeelhouder, ik ben A directeur in die tent. Dus ik heb het als enige voor het zeggen en Poesiat is B-directeur die heeft het alleen voor het zeggen samen met vriend [medeverdachte]. Dus [D] heb ik nooit geen geouwehoer. [A] heb ik al geen geouwehoer. En [verdachte] daar teut ik het dinsdag mee af en die zegt maar Ja of Ja. Anders dan, nou eh dan zoek je het maar uit.
6. Een schriftelijk bescheid, zijn de een rapport getiteld 'Management in het effectenbedrijf van [de bank]' van 1 december 2003 (D334). Dit schriftelijk bescheid houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Relatiecomplex '[medeverdachte]' is sedert jaren cliënt van [de bank], werd op kantoor Den Haag bediend en is medio 2002 overgedragen aan kantoor Special Clients, waarvan [getuige 5] directeur is (tot zijn vertrek buiten de bank op 31 oktober 2003).
De belangrijkste onderdelen van het relatiecomplex [medeverdachte] zijn:
- [C] B.V. (100 % in eigendom van [medeverdachte])
- [D] B.V. (49,9 % in eigendom van [medeverdachte])
- [A] N.V., (67,5 % in eigendom van [C] B.V. en 14,9 % in eigendom van [D])
7. Een schriftelijk bescheid, zijnde de aangifte van de AFM (D6). Dit schriftelijk bescheid houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
De AFM heeft geconstateerd dat [medeverdachte] opdrachten geeft tot het verrichten van transacties in aandelen [A] voor rekening van [B] B.V. in gesloten perioden (kort voorafgaand aan de publicatie van informatie omtrent [A]
((half-)jaarcijfers)) (p.2)
Het Reglement van [A] volgt de beleidslijn van de AFM. Dit betekent dat [A] de volgende gesloten perioden hanteerde:
- 20 juni 2002 tot en met 11 juli 2002 (halfjaarcijfers op l1 juli 2002);
- 17 december 2002 tot en met 17 februari 2003 (jaarcijfers over 2002 op 17 februari 2003):
- 19 juni 2003 tot en met l0 juli 2003 (halfjaarcijfers l0 juli 2003) (p.11).
8. Een schriftelijk bescheid, zijnde een Overeenkomst van effectenbemiddeling (D30). Dit schriftelijk bescheid houdt in, voor zover van belangen zakelijk weergegeven:
Artikel 1: (...)
Bank: [de bank], statutair gevestigd te Den Haag, handelend onder de naam [de bank] (...) is een kredietinstelling welke is omschreven in het register van de Nederlandsche Bank N.V., (...), alsmede een effecteninstelling geregistreerd bij de Autoriteit Financiële Markten te Amsterdam en ingeschreven in het register zoals bedoeld in artikel 21 Wet toezicht effectenverkeer 1995.
9. Een schriftelijk bescheid, zijnde een Noteringsovereenkomst (D208). Dit schriftelijk bescheid houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ondergetekenden: [A] N.V., gevestigd te Den Haag, hierna te noemen de "uitgevende Instelling", ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [medeverdachte], voorzitter en [betrokkene 4], directeur, en de Vereniging voor de Effectenhandel, gevestigd, gevestigd te Amsterdam,
Overwegende dat de gewone aandelen der uitgevende instelling zijn toegelaten tot de Officiële Parallelmarkt (hierna te noemen "parallelmarkt"), hierna te noemen "het fonds", dat partijen de voorwaarden voor toelating nader wensen vast te leggen in een overeenkomst, als bedoeld in het Fondsenreglement, hierna te noemen 'het reglement'; Komen hierbij overeen dat in verband met de toelating van het fonds tot de parallelmarkt de hiernavolgende bepalingen van toepassing zijn:
1. de Uitgevende Instelling en de Vereniging verplichten zich gedurende de periode waarin het fonds tot de notering aan de parallelmarkt is toegelaten:
a, de bepalingen van het reglement, zoals dit luidt ten tijde van het tekenen dezer overeenkomst, te zullen naleven
(...).
Den Haag/ Amsterdam 15 juli 1993.
Nadere bewijsoverwegingen:
Het hof overweegt dat het een feit van algemene bekendheid is dat Euronext Amsterdam N.V. een erkende in Nederland, te weten te Amsterdam, gevestigde effectenbeurs is als bedoeld in artikel 22 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud).
De hiervoor vermelde bewijsmiddelen gelden in aanvulling op de in het verkorte arrest reeds genoemde bewijsmiddelen.
De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn, voor zover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen."
3.Beoordeling van het vierde middel
3.1.
Het middel klaagt erover dat het Hof, nu het in het verkorte arrest reeds bewijsmiddelen heeft opgenomen, geen aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv had mogen opstellen.
3.2.
Bij beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een klacht die uitsluitend inhoudt dat ten onrechte een aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a Sv is opgesteld en bij de gedingstukken is gevoegd, niet tot cassatie kan leiden omdat de verdachte bij die klacht onvoldoende in rechte te respecteren belang heeft (vgl. HR 6 november 2012, LJN BX0863, NJ 2013/144).
Klaarblijkelijk heeft het Hof de bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de in de aanvulling op de als 'verkort arrest' aangeduide uitspraak daartoe gebezigde bewijsmiddelen in samenhang met de in dat verkorte arrest voldoende nauwkeurig aangeduide bewijsmiddelen, en heeft het zijn bewijsvoering voorts verantwoord door de in dat verkorte arrest en in die aanvulling opgenomen bewijsoverwegingen, een en ander als hiervoor in 2.2 en 2.3 weergegeven. Mede met het oog op hetgeen is vooropgesteld heeft de verdachte in dit geval geen belang bij de klacht over deze door het Hof gevolgde werkwijze. Daarop stuit het middel af.
4.Beoordeling van het elfde middel
4.1.
Het middel klaagt erover dat de in de bewezenverklaring bedoelde bekendheid met de onder c, e en f vermelde bijzonderheden niet opleveren 'voorwetenschap' in de zin van art. 46 Wte 1995 (oud).
4.2.
Het Hof heeft in zijn in 2.2 weergegeven overwegingen op grond van het voorhanden bewijsmateriaal vastgesteld dat de verdachte met het kennelijk oogmerk "om de koers te stabiliseren en daarmee te manipuleren" door tussenkomst van [de bank] transacties in aandelen [A] heeft bewerkstelligd met medeverdachte [medeverdachte] en/of [B] BV terwijl hij bekend was met bijzonderheden omtrent de instelling [A] en omtrent de handel in effecten [A], welke hieruit bestaan, kort gezegd, dat de medeverdachte:
- door zelf bewerkstelligde aankooptransacties een geringe free float van de effecten [A] in stand hield (bijzonderheid c),
- afspraken heeft gemaakt met de verdachte wanneer en tegen welke prijs hij aangekochte en/of gehouden effecten [A] zou terugkopen (bijzonderheid e), alsmede
- aankooptransacties heeft bewerkstelligd gedurende gesloten periodes (bijzonderheid f).
4.3.
Naast de omstandigheid dat het aldus bewezenverklaarde handelen volgens het Hof tot doel had de koers van de effecten te manipuleren, kenmerkt dit geval zich erdoor dat een als marktmanipulatie aan te merken handelen als zodanig nog niet strafbaar was gesteld ten tijde van het bewezenverklaarde handelen (zie voor de huidige strafbaarstelling art. 5:58, eerste lid, Wet op het financieel toezicht).
4.4.
Met betrekking tot de vraag of de bewezenverklaarde bekendheid met de hiervoor in 4.2 genoemde bijzonderheden als 'voorwetenschap' in de zin van art. 46 Wte 1995 (oud) is aan te merken, moet worden vooropgesteld dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk heeft beoogd het verbod dat ten tijde van het bewezenverklaarde handelen was opgenomen in art. 46, eerste lid, Wte 1995 (oud), niet te doen uitstrekken tot de effectentransacties die worden verricht of bewerkstelligd met wetenschap die slechts de eigen voorgenomen effectentransacties betreft. Indien sprake is van bijzonderheden die door de verdachte zelf zijn geschapen, moet zijn wetenschap daaromtrent worden aangemerkt als wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties (vgl. HR 6 februari 2007, LJN AY6713, NJ 2008/467).
4.5.
Het Hof heeft ten aanzien van de onder c en e vermelde bijzonderheden vastgesteld dat het bij de desbetreffende aankooptransacties gaat om wetenschap van de verdachte en de medeverdachte omtrent de eigen (voorgenomen) handel in de effecten [A], welke (gezamenlijke) wetenschap inhield dat door manipulatie de koers van die aandelen hoog werd gehouden. Aldus heeft de medeverdachte, samen met onder anderen de verdachte, deze bijzonderheden zelf geschapen. Dat brengt mee dat de bij de verdachte en de medeverdachte bestaande wetenschap van de onder c en e vermelde bijzonderheden kennis betreft omtrent het uitvoeren van het eigen voornemen bepaalde aankooptransacties te verrichten, en dat deze wetenschap dus niet kan worden aangemerkt als voorwetenschap in de zin van art. 46 Wte 1995 (oud). De omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte transacties verrichtten met het doel de koers te manipuleren, maakt dat niet anders. Ook de omstandigheid dat, zoals het Hof overweegt, het in dit geval gaat om bijzonderheden "die niet door de medeverdachte [medeverdachte] (alleen) zijn geschapen", aangezien hij daarvoor "de actieve medewerking van anderen", onder wie de verdachte en [de bank], nodig had, vormt geen wezenlijk verschil met het geval dat de Hoge Raad had te beoordelen in het zojuist genoemde arrest waarin voormelde opvatting omtrent de reikwijdte van het begrip 'voorwetenschap' in art. 46 Wte 1995 (oud) is verwoord.
4.6.
Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Op grond van het voorgaande en het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal staat voorts vast dat het Hof waarnaar de zaak zou moeten worden teruggewezen tot geen andere conclusie kan komen dan dat het tenlastegelegde wat betreft de bijzonderheden c en e niet bewezen kan worden verklaard.
4.7.
De onder f vermelde bijzonderheid betreft een bijzonderheid omtrent de vennootschap [A] en houdt blijkens de bewezenverklaring in dat de medeverdachte ermee bekend was dat hij aankooptransacties heeft bewerkstelligd gedurende de zogenoemde gesloten periodes voorafgaande aan de publicatie van de jaarrekeningen van 2001 en 2002. Op grond van het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal staat vast dat het bij de onder f aangeduide bijzonderheid uitsluitend gaat om de aankooptransactie van 7 februari 2003 in de gesloten periode voor de publicatie van de jaarrekening over 2002 op 17 februari 2003. Voor zover, zoals het Hof heeft bewezenverklaard, ervan moet worden uitgegaan dat de medeverdachte aldus wetenschap had van de enkele bijzonderheid dat hij die transactie heeft verricht in de gesloten periode, geldt dat sprake is van wetenschap omtrent het eigen (voorgenomen) handelen, welke wetenschap op grond van het voorgaande niet als 'voorwetenschap' in de zin van art. 46 Wte 1995 (oud) is aan te merken. Ook indien de tenlastelegging aldus moet worden opgevat dat de wetenschap van de verdachte en de medeverdachte daaruit bestaat dat de laatste kon beschikken over informatie uit de nog niet gepubliceerde jaarrekening over 2002, biedt het voorhanden bewijsmateriaal geen aanknopingspunt om, in weerwil van het daarop gerichte verweer van de verdachte in feitelijke aanleg, aannemelijk te doen zijn dat van enkel deze bijzonderheid redelijkerwijs te verwachten viel dat openbaarmaking van die informatie (significante) invloed zou kunnen hebben op de koers van de aandelen [A], mede gelet op de vaststaande omstandigheden dat de free float gering was en de koers door de verdachten werd gestabiliseerd. Aldus moet ook ten aanzien van de bijzonderheid onder f worden geoordeeld dat het Hof waarnaar de zaak zou moeten worden teruggewezen tot geen andere conclusie kan komen dan dat het onder 2 tenlastegelegde wat betreft deze bijzonderheid niet bewezen kan worden verklaard.
4.8.
Het voorgaande in aanmerking genomen, brengt een doelmatige rechtspleging mee dat de Hoge Raad de zaak in zoverre zelf afdoet. De Hoge Raad zal de verdachte vrijspreken van het hem tenlastegelegde feit.
5.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven, en als volgt moet worden beslist.
6.Beslissing:
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
spreekt de verdachte vrij van het hem onder 2 tenlastegelegde.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, J. Wortel, N. Jörg en V. van den Brink in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
2 juli 2013.
2 juli 2013.