Uitspraak
19 februari 2013
Strafkamer
nr. S 12/04437 CW
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op de voordracht en vordering tot cassatie in het belang van de wet van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam, nummer 13/401877-09, van 14 oktober 2011 in de zaak van:
[De veroordeelde], geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats].
1. De bestreden uitspraak
Bij de bestreden uitspraak, waartegen een gewoon rechtsmiddel niet meer openstaat, is - voor zover hier van belang - de veroordeelde ter zake van zedenmisdrijven en gewelddadige vermogensdelicten, begaan in de periode van 24 april 1996 tot en met 24 juli 1996, veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaren.
2. De voordracht en vordering
De voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet van de Advocaat-Generaal Machielse strekken ertoe dat de Hoge Raad de aangewezen beslissingen in het bestreden vonnis in het belang der wet zal vernietigen, op de voet van art. 456, derde lid, Sv de rechtspunten zal beslissen en zal verstaan dat de door de Hoge Raad te geven beslissing overigens geen gevolg zal hebben in deze zaak. De voordracht en vordering zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
3. Beoordeling van het derde middel
3.1. Het middel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat onder "zwaar lichamelijk letsel" ook ernstige psychische klachten begrepen kunnen worden.
3.2.1. Ten laste van de verdachte is door de Rechtbank bewezenverklaard, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, dat hij:
"5. op 10 juli 1996 te Amsterdam door geweld en bedreiging met geweld [A] en [B] en [C] heeft gedwongen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen, immers is hij, verdachte, in de nachtelijke uren in de woning, alwaar [A] en [B] en [C] wilden gaan en/of aanwezig waren, binnen gedrongen en heeft hij, verdachte,
- een mes aan [A] en [B] en [C] voorgehouden en gehouden bij het gezicht van [A] en [C] en
- tegen en in tegenwoordigheid van [A] en [B] en [C] gezegd: "Niet gillen anders gaat zij eraan", daarbij wijzende naar [A] en "En nu uitkleden allemaal, jij ook, ik begin hij jou, liggen" en "Naar binnen alledrie" en
- de telefoondraad doorgesneden en
- [A] en [B] en [C] gedwongen om in één kamer te gaan en om naakt op de grond te gaan liggen en
- zijn, verdachte's, broek open gedaan en
is hij verdachte, tussen de benen van [A] gaan zitten en liggen en heeft hij, verdachte, de hand van [A] naar zijn, verdachte's, penis gebracht en tegen [A] gezegd: "Doe hem erin, wat is hij groot, he, hij gaat veel dieper en dat gaat pijn doen" en "Als je even meewerkt dan hoeven er geen gewonden te vallen", welk voornoemd feit zwaar lichamelijk letsel voor [A] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit: over een periode van jaren een Post Traumatische Stress Stoornis en voortdurende angst van onveiligheid en angst om aangeraakt te worden en het eigen lichaam en zichzelf vies vinden en concentratieverlies waarvoor psychiatrische hulp noodzakelijk werd
en
welk voornoemd feit zwaar lichamelijk letsel voor [C] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit: over een periode van jaren een voortdurend schuldgevoel en angst om aangeraakt te worden en nachtmerries, beschadigd zelfvertrouwen en zelfbeeld en flashbacks waarvoor psychologische hulp noodzakelijk werd
en
voor welk voornoemd omschreven feit levensgevaar voor een ander te duchten was;"
(...)
8. op 24 juli 1996 te Amsterdam door geweld en door bedreiging met geweld [D] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte,
- [D] een vuurwapen voorgehouden en
- [D], onder bedreiging van een vuurwapen, gedwongen met hem, verdachte, mee te fietsen naar een afgelegen plek en onder bedreiging van een vuurwapen
- tegen [D] gezegd dat zij zich moest uitkleden en
- zijn, verdachte's, penis in de vagina en anus van [D] gestopt en heen en weer bewogen en
- zijn, verdachte's, tong in de vagina van [D] gestopt;
en
op 24 juli 1996 te Amsterdam door geweld en bedreiging met geweld [D] heeft gedwongen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen, immers heeft hij,
verdachte,
- [D] een vuurwapen voorgehouden en
- [D], onder bedreiging van een vuurwapen, gedwongen met hem, verdachte, mee te fietsen naar een afgelegen plek en
onder bedreiging van een vuurwapen
- tegen [D] gezegd dat zij zich moest uitkleden en
- de hand van [D] naar en tegen zijn, verdachte's, penis gebracht en
- zijn, verdachte's, penis tegen de vagina en mond en anus van [D] gebracht en
- met zijn, verdachte's, tong de vagina van [D] gelikt
welk voornoemd feit zwaar lichamelijk letsel voor [D] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit: over een periode van jaren overspannenheid en een laag zelfbeeld hebben, zich onveilig voelen, gebrek aan concentratie, beschadigd zelfvertrouwen en zelfbeeld waarvoor therapie noodzakelijk werd."
3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsvoering:
"Ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde:
Ongeveer 2 à 3 jaar na het voorval heeft [A] psychiatrische hulp gezocht. Er is bij haar een post traumatische stress-stoornis gediagnosticeerd. Ze voelde zich thuis onveilig. Af en toe kan ze aanrakingen niet velen. Ook kan ze haar eigen lichaam soms niet velen en vindt ze zichzelf vies. Na de verkrachting kon ze zich niet meer concentreren op haar studie. Pas in 2008 heeft ze haar studie weer opgepakt en afgemaakt.
Door de jaren heen heeft [C] meerdere keren een gesprek met een psycholoog gehad. Ze heeft zich heel erg schuldig gevoeld. Ze had ook last van aanrakingen op het seksuele vlak. Ze heeft heel lang nachtmerries gehad. Haar zelfvertrouwen en zelfbeeld zijn beschadigd. Ook heeft ze nog steeds last van flashbacks.
[C] is in verband met psychische problemen doorverwezen voor psychologische hulp. Bij de afdeling psychiatrie van het AMC is een post traumatisch stressbeeld bij [C] geconstateerd. Daarom zijn gesprekken aangeboden die psycho-educatief en integrerend van aard kunnen zijn.
[B] heeft ten aanzien van de ontstane situatie aangegeven dat zij door de dader bedreigd is met een mes en dat de dader zinnen uitsprak, waaruit zij het angstige gevoel had dat hij haar zou gaan verkrachten, verwonden of zelfs zou gaan doden.
(...)
Ten aanzien van het onder 8 ten laste gelegde:
[D] is in therapie geweest om het misdrijf te verwerken. In het begin volgde ze dagelijks intensieve therapie. Dit liep naar mate de jaren vorderden terug. De therapie was met name gericht op het terugwinnen van haar zelfbeeld. Ze is bij haar werk weggegaan omdat ze overspannen is geraakt. Ze heeft moeite met zichzelf, ze heeft zichzelf verafschuwd. Het eerste jaar durfde ze de straat niet op. Ze heeft er heel lang over gedaan om zelfvertrouwen te krijgen. Ze denkt dat haar zelfbeeld lager is dan dat van een ander. In het donker voelt ze zich op straat niet veilig. Ze kan haar concentratie niet lang vasthouden. Ook is ze erg onzeker over haar lichaam. Volgens haar moeder is [D] veel angstiger geworden.
(...)
Nadere bewijsoverwegingen
(...)
Ten aanzien van het onder 5 en 8 ten laste gelegde:
Onder 5 en 8 is ten laste gelegd dat aangeefsters [A], [C] en [D] zwaar lichamelijk letsel hebben opgelopen als gevolg van de aanranding door verdachte. Dit letsel is in de tenlastelegging nader uitgewerkt door de weergave van psychische klachten die zij als gevolg van deze feiten zouden hebben gehad. De rechtbank constateert dat de verdediging niet heeft betwist dat de door de aangeefsters genoemde klachten hebben bestaan, dan wel nog steeds bestaan. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van dergelijke zedenmisdrijven daar ernstige psychische klachten aan overhouden. Dit wordt bevestigd door een omschrijving van de gevolgen van aanranding en verkrachting op de website van de Stichting Korrelatie, zoals door de officier van justitie weergegeven in haar schriftelijke requisitoir. De rechtbank acht de verklaringen van de aangeefsters over hun klachten betrouwbaar en gaat er derhalve vanuit dat de aangeefsters deze klachten hebben en/of hebben gehad.
De verdediging heeft betwist dat de genoemde klachten kunnen worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Artikel 82 van Pro het Wetboek van Strafrecht bevat een opsomming van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Dit artikel laat de rechter de vrijheid om daarbuiten ook andere gevallen als zwaar lichamelijk letsel te beschouwen indien dat letsel voldoende ernstig is om naar gewoon spraakgebruik als zwaar lichamelijk letsel te worden aangemerkt. Uit de verklaringen van de aangeefsters blijkt dat zij allen professionele hulp hebben gezocht ter behandeling van hun psychische klachten. Bovendien blijkt uit hun verklaringen dat deze psychische klachten zeer ingrijpend, alsmede langdurig van aard zijn en vaak zelfs nog steeds aanwezig zijn. Ook zijn deze psychische klachten dermate ernstig (geweest) dat het dagelijks leven van de aangeefsters daardoor blijvend en ingrijpend is beïnvloed, doordat deze psychische klachten de aangeefsters bijvoorbeeld onder meer belemmerden in hun seksualiteit en in de mogelijkheid om een goede uitvoering te geven aan hun studie of hun werk. De rechtbank is dus van oordeel dat dergelijke klachten naar algemeen spraakgebruik zullen worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel.
De rechtbank is (...) van oordeel dat [A], [C] en [D] zwaar lichamelijk letsel hebben opgelopen ten gevolge van de aanranding door verdachte. Daarbij tekent de rechtbank nog aan dat de aanranding weliswaar niet exact dezelfde handelingen omvat als de verkrachting, maar dat dat niet afdoet aan het gevolg van zwaar lichamelijk letsel. Bij de aanranding van [C] en [A] is namelijk bewezen dat dit is gebeurd door het onder meer houden van een mes bij de gezichten van [A] en van [C] en door het dwingen tot uitkleden en naakt op de grond gaan liggen en door het op [A] gaan liggen met open broek en door erbij te zeggen "doe hem er in" etc. en door het doorsnijden van de telefoondraad. Deze handelingen zijn op zichzelf al zodanig ernstig dreigend en onterend dat ook deze handelingen het zwaar lichamelijk letsel in de vorm van ernstig psychisch leed tot gevolg hebben gehad.
Deze redenering geldt tevens voor [D] nu de aanrandingshandelingen - naast de verkrachting - tevens hebben bestaan uit het met een vuurwapen dreigen, het dwingen zich uit te kleden en het likken van haar vagina met zijn tong.
De rechtbank is daarnaast van oordeel dat er bij het onder 5 ten laste gelegde levensgevaar te duchten was voor een ander. Verdachte heeft tegen [A], [C] en [B] gezegd dat ze niet mochten gillen omdat anders [A] eraan zou gaan. Hierbij wees hij met een mes naar [A]. Daarnaast hield hij het mes, terwijl hij [A] verkrachtte, in de buurt van het gezicht van [C] en klapte hij het wapen steeds in en uit. Onder voornoemde omstandigheden was er bij [A], [C] en [B] een gerechtvaardigde vrees dat hun levens in gevaar waren als zij niet mee zouden werken."
3.3. Art. 246 Sr Pro luidt:
"Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."
Art. 248, eerste lid, Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten:
"Indien een der in de artikelen 243 en 245-247 omschreven misdrijven zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd."
Art. 82 Sr Pro luidt:
"1. Onder zwaar lichamelijk letsel worden begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw.
2. Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft."
3.4.1. Art. 82 Sr Pro bevat een opsomming van hetgeen onder zwaar lichamelijk letsel is begrepen, waarbij in het tweede lid is bepaald dat ook een storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken heeft geduurd, tot zulk zwaar lichamelijk letsel gerekend kan worden. Naar vaste rechtspraak laat art. 82 Sr Pro de rechter vrijheid om ook ander letsel dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid, als zwaar lichamelijk letsel aan te merken (vgl. HR 16 mei 2000, LJN AA5802, NJ 2000/510). De door de wetgever gekozen bewoordingen geven evenwel geen aanleiding om te veronderstellen dat hij met "lichamelijk letsel" ook het oog heeft gehad op andere krenkingen van het psychisch welbevinden dan de in het tweede lid van art. 82 Sr Pro bedoelde langdurige (ver)storing van de geestvermogens.
3.4.2. Dat onderscheid moet worden gemaakt tussen lichamelijk letsel als bedoeld in art. 82 Sr Pro en psychisch leed dat buiten dit begrip van letsel valt, strookt ook met de opvatting die de wetgever bij enkele recente wetswijzigingen tot uitdrukking heeft gebracht.
Zo wordt in onder meer art. 3, eerste lid sub b, van de Wet internationale misdrijven gesproken over "zwaar lichamelijk of geestelijk letsel", waarbij in art. 1, derde lid, van die Wet voor de betekenis van "zwaar lichamelijk letsel" naar het Wetboek van Strafrecht wordt verwezen.
Daarnaast is bij de behandeling van het wetsvoorstel dat uiteindelijk heeft geleid tot de wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel (Stb. 2004, 645) een amendement ingediend waarvan de strekking was dat in thans art. 273f, vierde lid, Sr de woorden "zwaar lichamelijk letsel" zouden worden vervangen door "zwaar lichamelijk of psychisch letsel". Dit amendement gaf de Minister van Justitie aanleiding op te merken:
"Deze leden bepleiten de introductie van twee nieuwe strafverzwarende omstandigheden, te weten zwaar psychisch letsel en sociaal letsel. Mensenhandel en de daaraan verbonden uitbuiting kunnen leiden tot (zwaar) psychisch en/of sociaal letsel. Deze omstandigheid behoeft naar mijn oordeel niet te leiden tot de totstandkoming van een uitdrukkelijke wettelijke strafverzwarende omstandigheid. In de strafmaten die ten hoogste gelden voor mensenhandel, is rekening gehouden met de aard van dit misdrijf en met de gevolgen die het kan hebben voor het slachtoffer. De schade die het slachtoffer van mensenhandel oploopt, is verdisconteerd in deze strafmaten. De rechter houdt bij zijn straftoemeting rekening met alle omstandigheden van het concrete geval en dus ook met de (omvang van de) psychische of sociale gevolgen voor het slachtoffer. Anders dan psychisch of sociaal letsel welke vorm van schade naar zijn aard met dit misdrijf is verweven, is het toebrengen van ernstig lichamelijk letsel, een specifieke omstandigheid. In de zedelijkheidswetgeving houdt de wetgever uitdrukkelijk met deze specifieke omstandigheid rekening (vgl. de artikelen 248 en 250a, tweede lid, onderdeel 3 , Sr). Daarbij komt dat de begrippen "zwaar psychisch letsel" of "sociaal letsel" geen vastomlijnde begrippen zijn. Ten slotte kan erop worden gewezen dat de rechter schadevergoeding kan toekennen en de schadevergoedingsmaatregel kan opleggen wegens de psychische en/of sociale schade die het slachtoffer als gevolg van mensenhandel heeft geleden." (Kamerstukken II, 2003/2004, 29 291, nr. 7, p. 6)
Het amendement is nadien verworpen (Handelingen 2003/2004, nr. 89, 29291, p. 5704, 5705).
3.5. Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat psychische gevolgen van gedragingen zoals bewezenverklaard, welke gevolgen niet zonder meer zijn aan te merken als een (ver)storing van de verstandelijke vermogens in de zin van art. 82, tweede lid, Sr, niet kunnen worden aangemerkt als "zwaar lichamelijk letsel" als bedoeld in art. 248, eerste lid, Sr, zoals deze bepaling luidde ten tijde van het begaan van de bewezenverklaarde feiten. De bewezenverklaring geeft in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.6. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Beoordeling van het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank bij de straftoemeting ten onrechte art. 63 Sr Pro buiten toepassing heeft gelaten.
4.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
"In deze zaak is de samenloopregeling van belang. Het Wetboek van Strafrecht kent in geval van veroordeling voor meerdere feiten de zogenaamde samenloopregeling die is neergelegd in artikel 57. Dit artikel luidt als volgt:
Artikel 57
1. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.
2. Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch - voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum.
Op grond van deze bepaling kan aan verdachte een maximumstraf worden opgelegd voor de duur van de straf voor het zwaarste delict dat bewezen kan worden, vermeerderd met een derde. Zowel nu als in 1996 bestond tegen de thans onder 6 bewezen geachte gijzeling de hoogste strafbedreiging, namelijk een gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaren. Ware dit de enige berechting tegen verdachte na 24 april 1996 dan zou aan hem op grond van bovenstaande maximaal een gevangenisstraf voor de duur van twintig jaren, te weten vijftien jaren vermeerderd met een derde, kunnen worden opgelegd. Verdachte is echter na 24 april 1996 herhaaldelijk veroordeeld tot langdurige gevangenisstraffen voor feiten die na 24 juli 1996 zijn gepleegd. In totaal is hij sindsdien veroordeeld tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen voor de duur van vijftien jaren en negen maanden. De officier van justitie heeft in dit verband gewezen op de werking van artikel 63. Dit artikel luidt als volgt:
Artikel 63
Indien iemand, nadat hem een straf is opgelegd, schuldig wordt verklaard aan een misdrijf of een overtreding voor die strafoplegging gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval gelijktijdig straf wordt opgelegd van toepassing.
Daar waar artikel 57 uitgaat Pro van een gelijktijdige berechting van een verdachte voor meerdere feiten waarvoor één straf dient te worden opgelegd, bepaalt artikel 63 dat Pro deze regeling ook geldt wanneer niet sprake is van gelijktijdige berechting. De officier van justitie acht deze regeling van toepassing waardoor haars inziens de maximale gevangenisstraf die thans nog aan verdachte zou kunnen worden opgelegd vier jaren en drie maanden bedraagt, zijnde twintig jaren minus vijftien jaren en negen maanden.
De ratio van de samenloopregeling, zoals hiervoor geschetst, is de onbeperkte optelling van mogelijke straffen te beperken tot een bepaald maximum. Dit is naar het oordeel van de rechtbank zonder meer redelijk als sprake is van gelijktijdige berechting van meerdere feiten.
Dit is ook het geval wanneer feiten niet gelijktijdig worden behandeld waar dit wel had gekund. Zo moet de verdachte worden beschermd tegen een Openbaar Ministerie dat "vergeet" bepaalde zaken gelijktijdig aan te brengen, dan wel daar een bijzondere reden voor heeft. Artikel 63 biedt Pro de verdachte bescherming in die zin dat bij de laatste berechting rekening wordt gehouden met de eerdere veroordelingen. Dit systeem hoort bij een evenredige berechting waarbij met de belangen van de verdachte rekening wordt gehouden.
Het doel van de samenloopregeling is dus om onbeperkte en ongerechtvaardigde cumulatie van mogelijk op te leggen straffen tegen te gaan.
Het is onwenselijk om zonder maximering straffen bij elkaar op te tellen, die dan op een niet reëel te beschouwen straf zouden kunnen uitkomen. Hierbij kan gedacht worden aan andere rechtsstelsels waar straffen mogelijk zijn van bijvoorbeeld meer dan 100 jaren. Het is niet rechtvaardig om straffen zonder maximum te laten cumuleren als het Openbaar Ministerie de (al dan niet bewuste) keuze zou hebben om de verschillende feiten gelijktijdig te laten berechten, maar desondanks de feiten op afzonderlijke tijdstippen ter berechting aanbrengt.
Hierdoor zou de verdachte het strafplafond worden onthouden. Van een dergelijke keuze van de zijde van het Openbaar Ministerie is in deze zaak echter geen sprake. De DNA-hits, waardoor verdachte gelinkt kon worden aan de tot dan toe onopgeloste reeks verkrachtingen, werden immers pas ruim tien jaren na de verkrachtingen door het NFI ontdekt. Pas vanaf toen was het Openbaar Ministerie in staat om deze feiten te vervolgen.
De rechtbank wijst in dit verband op de overwegingen van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 18 november 2003, LJN AS5556. Hierin overweegt het Gerechtshof onder meer: "Voor het hof weegt zwaar, dat door het Openbaar Ministerie is gekozen voor ongelijktijdige berechting, terwijl gelijktijdige berechting en gevoegde behandeling van de moord en de thans bewezenverklaarde feiten heel goed mogelijk was"... "Door te kiezen voor ongelijktijdige berechting heeft het Openbaar Ministerie aan de rechter in eerste aanleg de mogelijkheid van een totaaloordeel en een daarop afgestemde strafmaat onthouden". Ook in de conclusie van Procureur-Generaal Machielse bij het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2005, LJN AU2227, komt dit aan de orde. Machielse schrijft: "Artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht ziet op de situatie waarin iemand terecht staat voor een feit dat is gepleegd voordat hij terzake van een ander feit is veroordeeld (1) en waarbij het Openbaar Ministerie de theoretische mogelijkheid moet hebben gehad de zaken gelijktijdig op de zitting te brengen. Artikel 63 zal Pro aan bod komen in het geval het te berechten feit bij een eerdere veroordeling had kunnen worden meegenomen (2)".
Zoals overwogen had het Openbaar Ministerie in de thans aanhangige strafzaak geen keuze, ook niet in theorie. De feiten konden toen, in 1996, nog niet aan verdachte gelinkt worden.
Zoals artikel 63 thans Pro is geredigeerd, wordt geen enkel onderscheid gemaakt ten aanzien van de redenen waarom geen gelijktijdige berechting heeft plaatsgevonden. Dat kan situaties opleveren waarmee naar het oordeel van de rechtbank, kijkend naar de wijze van totstandkoming van deze materie in de wet, nooit rekening lijkt te zijn gehouden en waarbij de eerder genoemde evenredigheid doorslaat in onevenredigheid en leidt tot een op te leggen straf die niet meer uit te leggen is aan de samenleving.
Wanneer een verdachte misdrijven pleegt en daarmee wegkomt omdat hij niet in beeld komt als dader en hij vervolgens voor later gepleegde feiten tot een forse gevangenisstraf wordt veroordeeld, mag en kan het niet zo zijn dat hij de dans ontspringt wanneer nieuwe technieken justitie later in staat stellen hem alsnog ter verantwoording te roepen voor aanvankelijk niet opgehelderde misdrijven. Een strikte en onverkorte toepassing van artikel 63 zou Pro er namelijk zelfs toe kunnen leiden dat een verdachte tot geen enkele gevangenisstraf meer kan worden veroordeeld indien de tussentijds opgelegde straffen in totaal van een langere duur zijn dan de voor de oude feiten op te leggen maximale straf of, zoals in casu dreigt, er slechts een zeer beperkte gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en drie maanden kan worden opgelegd daar waar het 'normale' strafmaximum, twintig jaren bedraagt.
De wetgever heeft naar aanleiding van internationale strafprocesrechtelijke aspecten acht geslagen op dit bovengenoemde onwenselijke effect. In het Kaderbesluit 2008/675/JBZ - betreffende de wijze waarop bij een nieuwe strafrechtelijke procedure rekening wordt gehouden met veroordelingen in andere lidstaten van de Europese Unie - is een bepaling opgenomen, die er op neer komt dat artikel 63 niet Pro van toepassing is in het geval van eerdere veroordelingen afkomstig uit een andere lidstaat van de Europese Unie. De rechter behoudt dus uitdrukkelijk de vrijheid bij het bepalen van de straf, ook al is er sprake van veroordelingen in het buitenland van na het te berechten feit. Hierover staat in de Memorie van Toelichting, Kamerstuk 32 257, nr. 3, het volgende: "Zou de samenloopregeling onverkort van toepassing zijn op eerder in het buitenland opgelegde straffen, dan zou dit ertoe kunnen leiden dat, gelet op de hoogte van de eerder in het buitenland opgelegde straf, er voor de nieuwe zaak geen straf meer over is. De Nederlandse rechter zou in een dergelijk geval moeten volstaan met strafbaarstelling zonder dat een straf wordt opgelegd".
Hoewel de rechtbank zich realiseert dat hier de onwenselijkheid van het verdisconteren van buitenlandse straffen wanneer die niet gelijksoortig zijn met de Nederlandse strafmodaliteiten van belang is, geeft dit wel aan dat de wetgever aldus niet in alle situaties het toepassen van artikel 63 gewenst Pro acht.
Verder acht de rechtbank bij de afweging dat in casu geen sprake is van ongerechtvaardigde cumulatie van straffen, de gewijzigde houding in het strafrecht ten aanzien van slachtoffers van belang. In de loop der tijd is de positie van het slachtoffer in het strafproces steeds meer versterkt. Dit is de weerslag van de huidige breed gedragen opvatting dat naast de dader tevens het slachtoffer een belangrijke positie dient te hebben in het strafproces. Onverkorte toepassing van artikel 63 valt Pro in het onderhavige geval niet uit te leggen aan de samenleving in het algemeen en aan de slachtoffers in het bijzonder.
Gezien bovengenoemde in onderling verband en samenhang bezien acht de rechtbank zich in deze zaak niet gebonden aan artikel 63."
4.3. Art. 63 Sr Pro luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten:
"Indien iemand, na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding vóór die veroordeling gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing."
4.4.1. In zijn arrest van 19 april 2005, LJN AS5556, NJ 2006/10 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wettelijke regeling meebrengt dat in een geval als het onderhavige
a) de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle, dat wil zeggen ook de na de datum van het plegen van het door de rechter te beoordelen feit, door een andere rechter reeds beoordeelde feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl
b) hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en
c) hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.
4.4.2. In zijn brief van 8 december 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangekondigd het thema van de meerdaadse samenloop en van art. 63 Sr Pro te willen herzien, mede naar aanleiding van de onderhavige uitspraak van de Rechtbank (vgl. Kamerstukken II, 2011-2012, 29 279, nr. 129). Nu daarbij verschillende legislatieve keuzes denkbaar zijn, ziet de Hoge Raad daarin aanleiding om thans bij zijn rechtspraak te blijven.
4.5. Het middel is terecht voorgesteld.
5. Beoordeling van het tweede middel
5.1. Het middel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat de oplegging van terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 37a Sr alleen mogelijk is wanneer aan de verdachte de feiten "als gevolg van" een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens niet of in verminderde mate kunnen worden toegerekend.
5.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
"Bij het beantwoorden van de vraag of de TBS-maatregel aan verdachte kan en dient te worden opgelegd, moet de rechtbank rekening houden met de volgende criteria:
1. Verdachte moet worden veroordeeld voor een feit of feiten waarvoor op grond van artikel 37 a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht het opleggen van de TBS-maatregel is toegestaan;
2. Bij verdachte diende er ten tijde van het begaan van de feiten een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens te bestaan;
3. De feiten moeten verdachte als gevolg van voornoemde stoornis niet of in verminderde mate kunnen worden toegerekend;
4. Als gevolg van de stoornis dient de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in het geding te zijn.
De rechtbank constateert dat aan de eerste twee criteria is voldaan. Zoals echter in rubriek 7.3 is gemotiveerd, kan de rechtbank niet vaststellen dat de antisociale persoonlijkheidsstoornis van zodanige invloed is geweest op het handelen van verdachte in 1996 dat de feiten hem daardoor niet of slechts beperkt toegerekend kunnen worden. Nu de rechtbank de feiten daarom volledig aan verdachte toerekent, is niet voldaan aan het derde criterium voor oplegging van de TBS-maatregel.
De rechtbank kan daarom niet overgaan tot oplegging van deze maatregel."
5.3. Art. 37a Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten:
"1. De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:
1°. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 318, 326a en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994, 11, tweede lid van de Opiumwet, of de overtreding is omschreven in artikel 432 onder Pro 3 van het Wetboek van Strafrecht, en
2° de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.
2. Bij toepassing van het vorige lid kan de rechter afzien van het opleggen van straf, ook indien hij bevindt dat het feit wel aan de verdachte kan worden toegerekend.
3. Bij het geven van een last als bedoeld in het eerste lid neemt de rechter de inhoud van de adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf in aanmerking.
4. Het eerste lid van dit artikel en het eerste lid van artikel 37 kunnen Pro te zamen ter zake van hetzelfde misdrijf worden toegepast."
Art. 39 Sr Pro luidt:
"Niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend."
5.4. Ingevolge art. 37a, eerste lid, Sr kan de verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, op last van de rechter ter beschikking worden gesteld. Deze bepaling eist, anders dan bij de in art. 39 Sr Pro voorkomende vraag of het feit aan de verdachte niet kan worden toegerekend "wegens" de gebrekkige ontwikkeling of stoornis van zijn geestvermogens, niet meer dan een uit gelijktijdigheid bestaand verband. De opvatting dat de rechter bij het geven van een last dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld, in zijn vonnis moet vaststellen dat de bewezenverklaarde feiten "het gevolg zijn van" de geestesgesteldheid van de verdachte, vindt derhalve geen steun in het recht (vgl. HR 22 januari 2008, LJN BC1311, rov 4.4.2).
Dit laat overigens onverlet dat de rechter bij het al dan niet geven van een last tot terbeschikkingstelling, nadat hij heeft geoordeeld dat aan de wettelijke voorwaarden voor oplegging daarvan is voldaan, relevant kan achten in hoeverre aannemelijk is dat enig verband bestaat tussen - kort gezegd - de stoornis en het begane feit, nu de last tot terbeschikkingstelling immers wordt opgelegd naar aanleiding van een begaan strafbaar feit.
5.5. Het middel is terecht voorgesteld.
6. Slotsom
Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad vernietigt in het belang van de wet de bestreden uitspraak.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, Y. Buruma, J. Wortel en N. Jörg in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 19 februari 2013.