Uitspraak
1 februari 2013
Eerste Kamer
11/05244
EE/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiseres 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. de vennootschap naar het recht van Luxemburg EL PERRINI HOLDING S.A.,
gevestigd te Luxemburg, Groothertogdom Luxemburg,
EISERS tot cassatie,
advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. K. Teuben,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
wonende te Zwitserland,
2. LHO BEHEER B.V., (voorheen genaamd [A] Holding B.V.),
gevestigd te Amsterdam,
3. CRESCENDO INVESTMENT GROUP HOLDING I B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. [Verweerster 4],
gevestigd te Luxemburg, Groothertogdom Luxemburg,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en [verweerders]
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 172694/HA ZA 08-581 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 november 2008, 31 december 2008 en 23 juni 2010 en de herstelvonnissen van 4 augustus 2010 en 29 september 2010;
b. het arrest in de zaak HD 200.073.370 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerders] is verstek verleend.
De zaak is voor [eisers] toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011 en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder 1] en [eiser 1] werkten vanaf 1995 samen op het terrein van de exploitatie van onroerend goed. Sinds 2000 kreeg hun samenwerking gestalte in de vorm van een groot aantal vennootschappen, de Crescendogroep.
(ii) [Eiser 1] en [verweerder 1] hebben besloten tot beëindiging van hun samenwerking en zijn daartoe op 7 februari 2001 een voorovereenkomst aangegaan (hierna: de voorovereenkomst). Daarbij zijn partijen onder meer overeengekomen dat - kort gezegd - [eiser 1] aan [verweerder 1] een optie verleende om alle aandelen in de gezamenlijke vennootschappen over te nemen. Prijsvaststelling zou plaatsvinden door twee accountants, waarvan partijen er ieder een zouden benoemen; mochten deze accountants geen overeenstemming bereiken dan dienden deze accountants gezamenlijk een derde onafhankelijke registeraccountant aan te wijzen.
(iii) In het kader van tussen partijen gerezen geschillen bij de ontvlechting van de samenwerking heeft [eiser 1] een verzoek gericht tot de ondernemingskamer in verband met bij hem gerezen twijfel omtrent het beleid van Crescendo B.V. zoals gevoerd door [verweerder 1]. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de ondernemingskamer [betrokkene 1] tot commissaris van Crescendo B.V. benoemd.
(iv) Omdat de door partijen benoemde accountants niet tot overeenstemming kwamen over de prijs is [betrokkene 2] benoemd tot derde accountant, tevens bindend adviseur, met de opdracht de prijs voor de door [verweerder 1] over te nemen aandelen vast te stellen.
(v) [Betrokkene 2] heeft een "voorlopig concept ter bespreking" aan partijen doen toekomen, waarin de waarde van het gezamenlijk belang wordt gesteld op € 17.728.999,--. Na reactie van partijen heeft [betrokkene 2] een "concept 2" uitgebracht, voorzien van een aantal bijlagen. In dit rapport wordt de waarde van het gezamenlijk belang gesteld op € 21.586.972,--.
[Betrokkene 2] heeft geen definitief rapport uitgebracht.
(vi) Partijen hebben op 29 juli 2003 een overeenkomst gesloten, door hen aangeduid als "Vaststellingsovereenkomst" (hierna: de vaststellingsovereenkomst).
In deze overeenkomst wordt in de aanhef onder meer overwogen dat partijen sedert de ondertekening van de voorovereenkomst betrokken zijn in diverse disputen en juridische procedures, dat die disputen en procedures partijen verlammen en de continuïteit van Crescendo bedreigen, en dat partijen aan die situatie een einde willen maken. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat [verweerder 1] alle aandelen van [eiser 1] in de Crescendogroep zal overnemen alsmede het aandeel van [eiser 1] in een object te Heerlen.
(vii) De vaststellingsovereenkomst bepaalt onder 3 wat [verweerder 1] voor de koop aan [eiser 1] zal betalen, te weten de overdracht van [verweerder 1]' aandeel in een aantal onroerende zaken (met verrekening van de daarop rustende hypothecaire leningen); overname van alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de geldlening en rekening-courant; de door [verweerder 1] aan [eiser 1] onverschuldigd betaalde dwangsommen hoeven niet meer te worden terugbetaald; en [verweerder 1] betaalt aan [eiser 1] € 1.500.000,--. Ook de tussen partijen gesloten beheer- en administratieovereenkomsten worden beëindigd; daarnaast bevat de vaststellingsovereenkomst nog andere afspraken. Daartoe behoort onder meer de volgende afspraak:
"Gelijktijdig met de levering van het onder l vermelde zullen alle (bestaande of toekomstige) rechten en verplichtingen van partijen onder de Voorovereenkomst d.d. 7 februari 2001 met wederzijds goedvinden beëindigd/vernietigd worden."
(viii) Ook is in de vaststellingsovereenkomst opgenomen dat de opdracht aan [betrokkene 2] door partijen gezamenlijk zal worden beëindigd.
(ix) Vervolgens zijn ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst diverse notariële akten gepasseerd. Daarbij hebben partijen elkaar volledige kwijting en decharge verleend.
3.2 [Eiser 1] heeft in deze procedure gevorderd dat de vaststellingsovereenkomst zal worden gewijzigd in die zin dat [verweerder 1] verplicht wordt om nadere (af)koopsommen te betalen van respectievelijk € 15.500.000,--, € 6.090.290,--, € 26.655.000,-- en € 28.150.000,--Daartoeheeft [eiser 1] primair een beroep gedaan op dwaling bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, subsidiair op wanprestatie en meer subsidiair op onrechtmatige daad. [Eiser 1] heeft in dit verband gesteld dat hij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan van onjuiste informatie, omdat [verweerder 1] onder meer [betrokkene 2] heeft misleid inzake de waarde van diverse objecten die in de conceptrapporten van [betrokkene 2] worden besproken.
De rechtbank heeft [verweerder 1] veroordeeld om aan [eiser 1] een bedrag van € 1.551.929,-- te betalen.
3.3 Het hof heeft de vorderingen van [eiser 1] alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende overwogen. Partijen hebben aan [verweerder 1] het recht toegekend de aandelen van [eiser 1] over te nemen, maar hebben in hun voorovereenkomst afgesproken dat de prijs zou worden bepaald door twee accountants, waarbij die accountants een derde zouden benoemen als zij het niet eens zouden worden over die prijs. In verband met dat laatste is [betrokkene 2] benoemd, die zich door beide partijen heeft laten voorlichten en conceptrapporten heeft uitgebracht (rov. 4.8). Uit de later gesloten vaststellingsovereenkomst blijkt echter dat partijen onder meer de afspraak dat derden de waarde van hun goederen zouden vastleggen, hebben beëindigd (rov. 4.9). Partijen hebben met de vaststellingsovereenkomst niet willen voortbouwen op de voorovereenkomst (rov. 4.10). Bij het vaststellen van de betekenis van de vaststellingsovereenkomst zijn de interne overwegingen van [eiser 1] niet van belang, nu hij die niet jegens [verweerder 1] heeft geuit (rov. 4.12). Met die vaststellingsovereenkomst is de onzekerheid beslecht die tussen partijen was blijven bestaan ondanks de bemoeienissen van [betrokkene 2]. Voor zover [eiser 1] heeft aangevoerd dat [verweerder 1] [betrokkene 2] verkeerd zou hebben voorgelicht, is dat in verband met de door [eiser 1] gestelde dwaling niet van belang, nu de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen van [betrokkene 2] of op de door hem bepaalde waarderingen. Dat heeft tot gevolg dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van [betrokkene 2] niet tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden (rov. 4.12). Ook de grondslag van wanprestatie kan niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van [eiser 1] (rov. 4.13), evenmin als die van onrechtmatige daad (rov. 4.14).
3.4.1 Onderdeel 1a van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof omtrent de gestelde dwaling.
Het onderdeel slaagt. De omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, sluit een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid Pro 1, onder a of b, BW. Indien, zoals in het onderhavige geval, wordt gesteld dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, staat voorts aan een succesvol beroep op dwaling niet in de weg dat die inlichting niet rechtstreeks aan de dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan het beroep op dwaling is gedaan. De omstandigheid dat de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen of waarderingen van [betrokkene 2], sluit derhalve niet uit dat [eiser 1] die overeenkomst kan hebben gesloten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken die gebaseerd was op een inlichting van [verweerder 1] aan [betrokkene 2] waarvan [eiser 1] door de rapportage van [betrokkene 2] heeft kennisgenomen. Het hof heeft dit miskend.
3.4.2 Onderdeel 1d verwijt het hof bovendien met zijn zojuist behandelde oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te zijn getreden. Ook dit onderdeel slaagt. De rechtbank heeft in rov. 4.7.2 overwogen dat [verweerder 1] een bewust onjuiste mededeling heeft gedaan en dat daaraan niet afdoet dat [verweerder 1] die mededeling aan [betrokkene 2] heeft gedaan, omdat [verweerder 1] kon voorzien dat [eiser 1] daarvan kennis zou krijgen. [Verweerder 1] heeft in hoger beroep diverse klachten tegen deze overweging gericht, maar is daarbij niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat aan een geslaagd beroep op dwaling van [eiser 1] niet in de weg staat dat de mededeling is gedaan aan [betrokkene 2] en niet aan [eiser 1] zelf. Evenmin heeft [verweerder 1] in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het beroep op dwaling faalt omdat de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de waarderingen van [betrokkene 2].
3.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1]s vorderingen eveneens falen voor zover zij zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Daartoe heeft het hof verwezen naar zijn eerdere overwegingen, en heeft het geoordeeld dat tussen het gestelde onrechtmatig handelen van [verweerder 1] - dat naar de stellingen van [eiser 1] er met name in bestaat dat hij [betrokkene 2] (en niet: [eiser 1]) verkeerd heeft geïnformeerd - en de vaststellingsovereenkomst, onvoldoende verband bestaat. Onder meer hiertegen richt zich onderdeel 3. Nu het hof zijn oordeel mede heeft gegrond op zijn eerdere overwegingen, waartegen de klachten in cassatie hiervoor gegrond zijn geacht, slaagt onderdeel 3 in zoverre eveneens.
3.5 Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.
3.6 Nu [verweerder 1] de in cassatie met succes bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;
begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eisers] op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerders] op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 februari 2013.