Uitspraak
1 februari 2013
Eerste Kamer
11/05336
EE/DH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Wytze VAN LEUVEREN,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A] B.V. en VBR Holland B.V.,
kantoorhoudende te Waddinxveen,
EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma,
t e g e n
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam Zuidoost,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING.
1. Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de (navolgende) vonnissen in de zaak 373174/HA ZA 10-2933 van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 oktober 2010 (tussenvonnis) en 24 augustus 2011 (eindvonnis).
Het eindvonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft de curator beroep in cassatie ingesteld.
ING heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. A. van Loon, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.
De advocaten van de curator hebben bij brief van 30 november 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Stichting Administratiekantoor VBR Beheer B.V. (hierna: de Stichting) is enig aandeelhouder van VBR-Beheer B.V. (hierna: VBR-Beheer). [Betrokkene 1] is bestuurder van zowel de Stichting als VBR-Beheer.
VBR-Beheer is bestuurder van (onder meer) VBR-Holland B.V. (hierna: VBR-H) en [A].
(ii) VBR-H heette van 30 oktober 1992 tot en met 18 mei 2007 [B] B.V. en van 18 mei 2007 tot 12 april 2010 [C] B.V.
(iii) Door een op 13 februari 2003 ondertekende kredietofferte heeft ING een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan (onder andere) [A] en VBR-H. In deze kredietofferte staat het volgende vermeld:
"Voor de kredietfaciliteit geldt voorts:
Zekerheid Als zekerheid voor de krediet-faciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit welken hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen:
(...)
- een eerste verpanding van de boekvorderingen door de kredietnemer
(...)
Overige bepalingen
(...)
Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte gehechte Clausuleblad."
(iv) In het aan de kredietofferte gehechte clausuleblad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
"Voorwaarden
(...)
10 De kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste schriftelijke en met redenen omklede verzoek van de bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen."
(v) In een document, gedateerd op 19 februari 2003, is onder meer het volgende opgenomen:
"Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht)
De ondergetekenden,
ING Bank N.V. (...)
hierna te noemen "de bank"
en
(...)
[B] B.V. (...)
[A] B.V. (...)
hierna, ieder voor wat betreft de hem toebehorende zaken en vorderingen, te noemen "de pandgever"
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen
(...)
[B] B.V. (...)
[A] B.V. (...)
hierna, zo te zamen als ieder afzonderlijk, te noemen "de kredietnemer" aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, verpandt de pandgever aan de bank, zulks voor zover deze zaken niet reeds bij eerdere akte(n) aan de bank zijn verpand, die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting (...) hierna te noemen "de bedrijfsuitrusting" en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden (...) hierna te noemen "de voorraden", de bedrijfsuitrusting en de voorraden gezamenlijk te noemen "de zaken" (...).
Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook, hierna te noemden "de vorderingen".
(...)
Voor de verplichting tot verpanding van de vorderingen gelden de volgende voorwaarden:
(...)
iv.10 De verpanding zal geschieden door middel van daartoe door de bank vastgestelde formulieren, dan wel andere documenten ten genoege van de bank waaruit van de verpanding aan de bank blijkt.
iv.11 De pandgever verbindt zich de in artikel 10 bedoelde Pro bescheiden periodiek op de door de bank aangegeven tijdstippen, indien periodieke indiening is overeengekomen, alsook daarenboven telkens terstond na eerste verzoek van de bank daartoe, op te maken en aan de bank te verschaffen."
(vi) Blijkens een op 23 april 2009 ondertekende kredietofferte is de door ING aan onder meer [A] en VBR-H verstrekte kredietfaciliteit verhoogd met € 300.000,--. In deze kredietofferte is - onder meer - het volgende opgenomen:
"De overeengekomen voorwaarden en condities blijven ongewijzigd van kracht, tenzij in deze offerte anders wordt bepaald.
(...)
Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing:
• De Algemene Bepalingen van Kredietverlening
Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken:
• De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken."
(vii) In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (versie juli 2007) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
"Artikel 2. Werkingssfeer
De Algemene Bepalingen zijn van toepassing op de Kredietfaciliteit die de Bank aan de Kredietnemer verstrekt of zal verstrekken, indien en voor zover in de Overeenkomst niet anders is overeengekomen. Indien en voor zover daarvan in de Algemene Bepalingen niet is afgeweken, zijn de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en/of de Voorwaarden Postbank van toepassing.
(...)
Artikel 5. Verplichting tot zekerheidstelling
De Kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste verzoek van de Bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen."
(viii) In de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"Artikel 20. Zekerheidstelling
De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt."
(ix) Op 16 april 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft aan ING meegedeeld dat VBR-H al haar activiteiten middels een activa/passiva-transactie aan een derde had verkocht.
(x) Op 4 mei 2010 vond wederom een gesprek plaats bij ING. ING heeft bij die gelegenheid te kennen gegeven dat de litigieuze activa/passiva-transactie reden is om direct tot kredietopzegging over te gaan, maar toonde zich bereid tot een heroverweging.
(xi) Bij brief van 19 mei 2010 heeft ING aan [betrokkene 1] onder meer geschreven:
"Met deze brief leggen wij vast hetgeen wij op 4 mei 2010 met u hebben besproken. (...)
Wij attenderen u er op, vooruitlopend op een mogelijke opzegging van de bestaande kredietovereenkomst, dat wij ons op het standpunt stellen dat er een materiële wijziging heeft plaatsgevonden in uw onderneming zonder dat u ons hiervan vooraf op de hoogte heeft gebracht.
Uw handelen is derhalve strijdig met de bestaande kredietovereenkomst.
Omdat wij geen inzicht hebben op de situatie voor en na verkoop van de activa en passiva, zoals hiervoor vernoemd, vragen wij u ons per omgaande volgende gegevens toe te zenden:
- Geconsolideerde jaarcijfers 2009
- Geconsolideerde eerste kwartaalcijfers 2010 bestaande uit een balans en verlies en winstrekening
- Prognose 2010, per kwartaal, bestaande uit een balans, verlies en winstrekening en liquiditeitsoverzicht
- Een actueel debiteuren- en crediteurenoverzicht
- Actueel overzicht van alle objecten (financial en operational lease) met daarin vernoemd; merk, bouwjaar, aanschafwaarde, boekwaarde, restant schuld.
- Een investeringsoverzicht 2010 en 2011."
(xii) Op 27 mei 2010 heeft nogmaals een gesprek tussen ING en [betrokkene 1] plaatsgevonden. ING heeft te kennen gegeven op basis van de verstrekte gegevens niet in staat te zijn zich een adequaat beeld te vormen van de financiële toestand van de onderneming. Het verzoek van [betrokkene 1] tot continuering van de financiering werd daarom door ING vooralsnog niet ingewilligd. ING stemde wel in met onderbouwing van het verzoek tot continuering van de kredietfaciliteit en verzocht [betrokkene 1] een volmachtverklaring te ondertekenen, waarin was opgenomen dat ING de bevoegdheid kreeg om de vorderingen van (onder meer) [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden.
Deze volmachtverklaring is door [betrokkene 1] ondertekend.
(xiii) Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 heeft ING dagelijks door een zogenaamde "verzamelpandakte" alle vorderingen van [A] en VBR-H die op de desbetreffende datum ontstonden of reeds bestonden, aan zichzelf verpand.
(xiv) Op 1 juni 2010 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. ING heeft tijdens dit gesprek laten weten de financiële stukken nog steeds niet te hebben ontvangen, zodat zij niet in staat was te beslissen over continuering van het krediet.
[Betrokkene 1] diende er rekening mee te houden dat het krediet op korte termijn zou worden opgezegd.
(xv) Tijdens een bijeenkomst van ING en [betrokkene 1] op 4 juni 2010 heeft ING aan [betrokkene 1] meegedeeld dat de kredietverstrekking op korte termijn zou worden opgezegd.
(xvi) Bij vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 juni 2010 zijn [A] en VBR-H op eigen aangifte - na besluiten daartoe van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2 juni 2010 en de aanvragen van 3 juni 2010 - in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Leuveren tot curator.
(xvii) Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 heeft de curator de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen door de verzamelpandakten vernietigd. ING heeft de curator diezelfde dag bericht dat zij niet in deze vernietiging berustte.
(xviii) Met toestemming van ING heeft de curator via een activa-overeenkomst van 9 juni 2010 de vorderingen van [A] op debiteuren die op 16 mei 2010 nog niet administratief verwerkt waren, voor een bedrag van € 195.000,-- verkocht. De vorderingen van [A] die op 16 mei 2010 wel administratief verwerkt waren zijn met toestemming van ING door een activa-overeenkomst van 21 juni 2010 verkocht voor € 550.073,32. De totale verkoopopbrengst van de vorderingen is gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van ING. Hiervan is € 10.000,-- overgemaakt naar de faillissementsrekening van [A] als boedelbijdrage voor de door de curator verrichte werkzaamheden.
3.2 In dit geding heeft de curator, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat de hiervoor in 3.1 onder (xvii) vermelde vernietiging rechtsgeldig is geschied en heeft hij vorderingen ingesteld die op die vernietiging voortbouwen. Hij heeft zijn vorderingen, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang, gebaseerd op de faillissementspauliana (art. 42 en Pro 47 Fw). ING heeft in reconventie vorderingen ingesteld met een strekking tegenovergesteld aan die van de curator.
3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en die van ING toegewezen. Zij heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
De verplichting voor [A] en VBR-H tot verpanding van hun vorderingen aan ING vloeide voort uit de (stam)pandakte (rov. 4.10). Weliswaar verplichtte die akte niet tot de volmachtverlening, maar deze diende tot het realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING. Een zodanige volmachtverlening is te beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verplichting tot verpanding en is daarmee een verplichte rechtshandeling. De volmachtverlening is dus niet vatbaar voor vernietiging op grond van art. 42 Fw Pro (rov. 4.11).
Ook het beroep op art. 47 Fw Pro gaat volgens de rechtbank niet op. Het criterium "wetenschap van de faillissementsaanvraag" moet in beperkte zin moet worden uitgelegd (rov. 4.19). Daaraan is niet voldaan als de schuldenaar en de schuldeiser op het moment waarop de rechtshandeling wordt verricht, weten dat een faillissement onvermijdelijk is, maar nog niet is aangevraagd. Voor zover de wetenschap van [A] en VBR-H als volmachtgevers al aan ING als gevolmachtigde kan worden toegerekend, kan dit de curator niet baten ten aanzien van zijn stelling dat er sprake is van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw Pro. Volgens de rechtbank moet onderscheid worden gemaakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als wederpartij van de volmachtgever. Voor ING als gevolmachtigde geldt dat de kennis van de volmachtgever aan haar zou kunnen worden toegerekend, maar dit betekent niet dat aan ING als wederpartij van de volmachtgever deze wetenschap eveneens kan worden toegerekend.
Het enkele feit dat de kennis van de volmachtgever aan de gevolmachtigde wordt toegerekend, leidt dus niet tot de gevolgtrekking dat bij ING als wederpartij sprake was van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw Pro, aldus de rechtbank (rov. 4.20).
Nu gesteld noch gebleken is dat ING daadwerkelijk op de hoogte was van de aanvraag van het faillissement van [A] en VBR-H, kunnen de desbetreffende rechtshandelingen alleen worden vernietigd indien er sprake was van samenspanning tussen [A] en VBR-H enerzijds en ING anderzijds met als doel ING door de verpanding te begunstigen boven andere schuldeisers (rov. 4.21). Een dergelijke samenspanning kan niet worden afgeleid uit de stellingen van de curator (rov. 4.22). Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van overleg tussen [betrokkene 1] en ING. Dit volgt niet uit de stelling dat zowel [betrokkene 1] als ING redenen hadden om over te gaan tot begunstiging van ING, en ook is niet voldoende dat de rechtshandelingen dit wel tot gevolg hebben gehad en dat partijen dit hebben geweten, aldus de rechtbank (rov. 4.22). De curator heeft tegen dit vonnis sprongcassatie ingesteld.
4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep
4.1 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld. Het onderhavige geval betreft op hoofdpunten eenzelfde situatie als aan de orde was in HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012/261 (mr. Dix q.q./ING), kort gezegd en voor zover hier van belang: de situatie dat een kredietnemer tot zekerheid van al hetgeen hij aan een bank schuldig is en zal worden, zich door middel van een (stam)pandakte verbindt zijn toekomstige vorderingen op derden aan deze bank te verpanden, en de bank een onherroepelijke volmacht bedingt om de vorderingen daadwerkelijk aan zichzelf te verpanden. In het arrest Dix/ING zijn diverse bezwaren tegen (elementen van) deze constructie verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van de constructie zou betekenen dat art. 3:239 lid 1 BW Pro onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Voor zover de middelen in de onderhavige zaak opnieuw aandacht vragen voor de positie van die schuldeisers, verdient opmerking dat het aan de wetgever is om te beoordelen of hun belangen tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is (vgl. hierover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.30 e.v. en de mogelijkheid die daar onder 3.49 wordt genoemd).
4.2 Het arrest Dix/ING is gewezen na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding in de onderhavige zaak.
Naar aanleiding van dat arrest heeft de curator in zijn schriftelijke toelichting middel 3 ingetrokken en middel 4 toegespitst op de hierna te vermelden vraag.
Voor zover thans van belang stelt het principale cassatieberoep de volgende vragen aan de orde:
- de vraag of het verlenen van de volmacht tot verpanding dient te worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw Pro (middel 1);
- de vraag of ING wetenschap had van de faillissementsaanvraag dan wel of sprake is geweest van overleg, een en ander in de zin van art. 47 Fw Pro (middel 2);
- de vraag of de stampandakte en de volmachtverlening dienen te zijn geregistreerd om rechtsgevolg te hebben (middel 4).
4.3 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor in 3.1 onder (xii) vermelde volmachtverlening niet een onverplichte rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw Pro en daarom niet vatbaar is voor vernietiging op grond van die bepaling (rov. 4.11), en betoogt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat in de stampandakte geen verplichting tot volmachtverlening was opgenomen.
Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat [A] en VBR-H verplicht waren de vorderingen waarover het in dit geschil gaat aan ING te verpanden. De volmacht strekte naar de vaststelling van de rechtbank uitsluitend ertoe de nakoming van de uit de stampandakte voortvloeiende (opeisbare) verbintenissen tot verpanding te bewerkstelligen, en dus niet tot iets meer of anders dan het verrichten van de prestaties die in die akte waren overeengekomen. Evenals inpandgeving door [A] en VBR-H door middel van afzonderlijke pandaktes, moet een volmachtverlening (aan de pandnemer dan wel aan een derde) die uitsluitend ertoe strekt de verpandingen tot stand te brengen, worden beschouwd als uitvoering van de in die stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding. De volmachtverlening kan derhalve niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw Pro, ook al was deze specifieke wijze van uitvoering van de verplichting tot verpanding niet overeengekomen.
Anders dan de curator heeft betoogd, moet uit het arrest HR 3 december 2010, LJN BN9366, NJ 2010/651 (mrs. Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland) voor het onderhavige geval niet iets anders worden afgeleid, nu het in dat arrest ging om een nadere (vaststellings)overeenkomst op grond waarvan de schuldenaar de verschuldigde betalingen mocht verrichten aan een ander dan de schuldeiser(s); in zodanig geval is de te verrichten prestatie een andere dan de verschuldigde prestatie en derhalve onverplicht in de zin van art. 42 Fw Pro, ook al stemt de schuldeiser daarmee in en ook al strekt de te verrichten prestatie volgens de nadere overeenkomst tot nakoming van de bestaande verbintenis.
Gelet op het voorgaande getuigt de overweging van de rechtbank dat de volmachtverlening niet vatbaar is voor vernietiging op grond van art. 42 Fw Pro omdat deze uitsluitend is te beschouwen als een wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verplichting tot verpanding, niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor het overige berust het oordeel van de rechtbank op waarderingen van feitelijke aard en is het toereikend gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van middel 1 af.
4.4 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook het beroep van de curator op art. 47 Fw Pro niet opgaat. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw Pro is vereist dat sprake is van samenspanning tussen enerzijds ING en anderzijds [A] en VBR-H (rov. 4.21).
Dit oordeel is juist (vgl. onder meer HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995/628 en HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611). Voor zover het middel een andere maatstaf bepleit voor de toepassing van art. 47 Fw Pro bij dit geval van volmachtverlening, faalt het.
Daarbij bestaat, anders dan het middel voorstaat, geen grond om het oogmerk van ING om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, toe te rekenen aan de volmachtgevers [A] en VBR-H.
Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de door haar bedoelde samenspanning - waarmee de rechtbank, gelet op het bovenstaande terecht, doelt op daadwerkelijke samenspanning tussen enerzijds ING en anderzijds [A] en VBR-H - niet uit de stellingen van de curator kan worden afgeleid (rov. 4.22). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en berust overigens op een aan de rechtbank voorbehouden waardering van die stellingen, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake, in aanmerking genomen dat de enkele wetenschap bij beide partijen van het feit dat de andere schuldeisers worden benadeeld een zodanige samenspanning nog niet oplevert (HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611). Ook middel 2 faalt mitsdien.
4.5.1 De in middel 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.5.2 In zijn schriftelijke toelichting op middel 4 betoogt de curator dat ingevolge het arrest Dix/ING de stampandakte en volmachtverlening slechts rechtsgevolg hebben indien zij zijn geregistreerd, hetgeen in het onderhavige geval, naar de rechtbank heeft miskend, niet het geval is. Hoewel deze klacht niet in de cassatiedagvaarding naar voren is gebracht, zoals art. 407 lid 2 Rv Pro voorschrijft, ziet de Hoge Raad aanleiding haar toch te behandelen. De klacht faalt.
Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is, wil een verpandingsconstructie als de onderhavige rechtsgevolg hebben, nodig dat de eerdere datering vaststaat van zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten als de akte waarin de volmacht is verleend. In de zaak Dix/ING was aan die eis voldaan door registratie van de desbetreffende kredietofferte (tevens stampandakte), die ook de volmachtverlening behelsde. Hieruit volgt niet dat alleen op grond van registratie kan worden aangenomen dat de datering van de akten vaststaat. Indien die datering wordt betwist, ligt het in beginsel op de weg van de partij die zich op de akte beroept om de juistheid van die datering te bewijzen.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
Nu het principale beroep wordt verworpen, heeft ING geen belang bij haar incidentele beroep, omdat het daarin aangevoerde middel niet meer tot een andere beslissing kan leiden.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 5965,35 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 71,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 februari 2013.