Uitspraak
8 februari 2013
Eerste Kamer
11/04119
EE/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
2. [Eiseres 2],
beiden wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. van den Eshof,
t e g e n
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
Eisers tot cassatie zullen hierna ook in enkelvoud worden aangeduid als [eiser] en verweerster als Dexia.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 404843/HA ZA 08-2222 van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2008 en 24 juni 2009;
b. het arrest in de zaak 200.043.362/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 17 mei 2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dexia mede door mr. D. Horeman, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] heeft in 1998 de aandelen in zijn onderneming verkocht. De verkoopopbrengst bedroeg circa € 726.048,35 (f 1,6 miljoen).
(ii) [Eiser] heeft met betrekking tot deze opbrengst, verhoogd met een aanvullend bedrag over de hoogte waarvan partijen het niet eens zijn, op 30 november 1998 een vermogensbeheerovereenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Dexia, Labouchere & Co N.V. (hierna verder ook: Dexia). Dexia heeft ten behoeve van [eiser] een effectenrekening geopend met bijbehorend depot. [Eiser] was een beginnend belegger zonder relevante ervaring.
(iii) Aan het sluiten van de overeenkomst zijn gesprekken voorafgegaan tussen [eiser] en een medewerker van Dexia, [betrokkene 1], op 30 juni 1998, 25 of 28 augustus 1998 en 27 november 1998. Ter voorbereiding op het laatste gesprek heeft [betrokkene 2], belastingadviseur van [eiser] bij Moret Ernst & Young, bij brief van 19 november 1998 twee berekeningen van het besteedbaar inkomen van [eiser] over de periode 1998 tot en met 2009 aan Dexia gestuurd, waarin over de eerste jaren vanaf 1998 wordt uitgegaan van een jaarlijks inkomen uit het belegd vermogen van circa f 75.000,--. In die brief wordt voorts melding gemaakt van een voor belegging beschikbaar vermogen van [eiser], bestaande uit de opbrengst van de verkoop van een pakket aanmerkelijk belang aandelen van f 1,6 miljoen, circa f 200.000,-- uit privémiddelen en f 450.000,-- uit een geldlening van [A] B.V. (een stamrecht-B.V. van [eiser]).
(iv) De bijlage bij de vermogensbeheerovereenkomst bevat met betrekking tot de beleggingsdoelstelling van [eiser] de volgende tekst:
"Doelstellingen Cliënt:
Vermogensgroei op langere termijn.
Maximaal 100% van het beheerd vermogen dient in zakelijke waarden te worden belegd. Indien er sprake is van koersfluctuaties en/of onttrekkingen of stortingen, kan van genoemde bandbreedte kortstondig worden afgeweken."
(v) Bij brief aan [eiser] van 8 december 1998 heeft Dexia geschreven:
"In vervolg op het onderhoud van 27 november jongstleden met [betrokkene 1], sturen wij u hierbij een voorstel voor het beheren van uw vermogen. Alvorens hierop in te gaan vatten wij kort de uitgangspunten samen. (...)
- Jaarlijks zal ongeveer Fl 75.000,-- uit de portefeuille onttrokken worden.
- Het vermogen kan op de lange termijn gericht worden.
(...)
Gezien de door u gestelde uitgangspunten en onze lange termijn visie op de aandelenmarkten achten wij het verantwoord het te beleggen vermogen in privé volledig op aandelen te richten."
(vi) De beheerovereenkomst tussen partijen is opnieuw schriftelijk vastgelegd in een aan de overeenkomst en bijlage van 30 november 1998 (goeddeels) gelijkluidende beheerovereenkomst met bijlage van 6 november 2000.
(vii) Dexia heeft uitvoering gegeven aan de beheerovereenkomst door het in beheer gegeven vermogen volledig in aandelen te beleggen.
(viii) [Eiser] heeft, na een positief rendement over het jaar 1999, in de jaren 2000 en 2001 substantiële verliezen op zijn portefeuille geleden als gevolg van een daling van de aandelenkoersen. Op 7 november 2001 heeft hij in een bespreking met Dexia (in de persoon van [betrokkene 3]) daarover zijn bezorgdheid geuit. Bij brief van 28 december 2001 heeft [betrokkene 3] de in dat gesprek ge(her)formuleerde uitgangspunten en doelstellingen voor het beheer als volgt weergegeven:
"- Maximaal 100% van het beheerd vermogen dient in zakelijke waarden te worden belegd.
- U heeft een beleggingshorizon met een middellange termijn (5 tot 10 jaar).
- De belegging is gericht op groei van het vermogen. Korte termijn fluctuaties in de waarde van uw portefeuille bent u bereid te accepteren.
(...)
- Het bereiken van vermogensgroei op lange termijn.
- Het in stand houden van uw kapitaal welke u in staat stelt op termijn jaarlijks € 45.000,- te kunnen onttrekken zonder in te teren op uw vermogen."
(ix) Bij brief van 21 mei 2002 heeft [eiser] de beheerovereenkomst met Dexia opgezegd en verzocht om overboeking van zijn portefeuille naar een rekening bij Van Lanschot Bankiers. Dexia heeft [eiser] bij brief van 30 mei 2002 bevestigd zijn rekening te zullen beëindigen. Deze brief bevat de volgende mededeling; "Wij maken u er op attent dat het afwikkelen van de rekeningen en depots vijf tot tienwerkdagen in beslag kan nemen." De daarop plaatsgevonden hebbende afwikkeling heeft echter vervolgens tot augustus 2002 geduurd.
3.2 [Eiser] vordert een verklaring voor recht dat Dexia toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser], althans dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, met veroordeling van Dexia tot vergoeding van de door [eiser] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. [Eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Dexia een niet bij zijn beleggingsdoelstelling passend, want te risicovol, beleggingsbeleid heeft gevoerd door het in beheer gegeven vermogen geheel in aandelen te beleggen, zonder [eiser] daarbij te wijzen op de daaraan verbonden risico's. [Eiser] heeft gesteld dat hij daardoor schade heeft geleden. Die schade heeft hij aanvankelijk in de procedure begroot op € 534.300,-- in hoofdsom en naderhand op € 754.397,22.
3.3 De rechtbank heeft Dexia veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 109.457,84 in hoofdsom. Naar de rechtbank vaststelde, was de beleggingsdoelstelling van [eiser] vermogensgroei op de lange termijn, waarbij jaarlijks een bedrag van f 75.000,--, later € 45.000,--, kon worden onttrokken, zonder in te teren op het vermogen. Het rendement dat daarvoor nodig was, was echter niet zonder risico te realiseren, aldus de rechtbank. De wensen van [eiser] waren daarom van meet af niet haalbaar. Dexia had [eiser] daarop moeten wijzen. De kennelijke bedoeling van [eiser] was om met een beperkt risico en met behoud van vermogen te beleggen. Door uitsluitend in aandelen te beleggen werd van die bedoeling afgeweken. Ook daarop had Dexia [eiser] moeten wijzen. Zij had hem moeten voorlichten over de risico's daarvan en zich ervan moeten vergewissen dat [eiser] daarmee instemde. De rechtbank oordeelde aannemelijk dat [eiser] 70% in aandelen en 30% behoudender zou hebben belegd als Dexia niet zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van deze zorgplicht. Aldus kwam de rechtbank tot de vaststelling van genoemd bedrag aan schadevergoeding.
3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.
(a) Het verwijt van [eiser] dat Dexia een niet passend, want te risicovol, beleggingsbeleid heeft gevoerd, berust op de stelling dat het in beheer gegeven vermogen uitsluitend dan wel in relevante mate was bestemd voor aanvulling op het prepensioen en latere pensioen van [eiser]. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv rust op [eiser] de plicht om de feiten te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit kan volgen dat Dexia bij het aangaan van de beheerovereenkomst met bedoelde (pre)pensioenbestemming van het vermogen van [eiser] bekend was, althans behoorde te zijn (rov. 4.8).
(b) [Eiser] stelt daartoe allereerst dat de (pre)pensioenbestemming uitdrukkelijk met [betrokkene 1] is besproken, doch [eiser] heeft die stelling tegenover de gemotiveerde betwisting van Dexia niet concreet te bewijzen aangeboden. Het ontbreken van een vermelding van een (pre)pensioenbestemming in de vermogensbeheerovereenkomst en in de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van Dexia van 8 december 1998 - tegen de inhoud waarvan [eiser] klaarblijkelijk niet heeft geprotesteerd - wijst bovendien erop dat met [betrokkene 1] niet over een (pre)pensioenbestemming is gesproken (rov. 4.9).
(c) Een relevante (pre)pensioenbestemming kan ook niet zonder meer worden afgeleid uit de wens van [eiser] om jaarlijks een bedrag van f 75.000,-- (later € 45.000,--) aan het vermogen te onttrekken. Evenmin kan [eiser] worden gevolgd in zijn betoog dat Dexia uit de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde berekeningen van [betrokkene 2] zelfstandig heeft kunnen en moeten afleiden dat het in beheer gegeven vermogen uitsluitend, dan wel in relevante mate, een (pre)pensioenbestemming had (rov. 4.10).
(d) Derhalve is niet komen vast te staan dat Dexia bij het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomst dan wel op enig moment tijdens de looptijd daarvan, wist, althans heeft moeten weten, dat het vermogen van [eiser] uitsluitend of in relevante mate een (pre)pensioenbestemming had. Nu ook anderszins niet is gebleken van een grond waarop het door Dexia gevoerde beleggingsbeleid strijdig moet worden geacht met de wensen en omstandigheden van [eiser], kan de beslissing van de rechtbank dat Dexia in dat opzicht haar waarschuwingsplicht jegens [eiser] heeft geschonden, niet in stand blijven (rov. 4.12).
(e) Daarmee is het de vraag of Dexia op een door de rechtbank niet besproken grond aansprakelijk moet worden geacht jegens [eiser]. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Het verwijt dat Dexia heeft verzuimd op de voet van art. 28 lid 1 NR 1999 een cliëntenprofiel van [eiser] op te nemen is evenmin gegrond. Het niet opnemen in de beheerovereenkomst van een (pre)pensioendoelstelling strandt op hetgeen eerder is overwogen en gesteld noch gebleken is welke andere informatie Dexia ten onrechte niet heeft meegewogen bij het geadviseerde en uitgevoerde beleggingsbeleid (rov. 4.13).
(f) De klacht ten slotte dat de afwikkeling door Dexia van de beleggingsportefeuille van [eiser] te lang heeft geduurd, namelijk tot augustus 2002, is niet toegelicht en onderbouwd. In het bijzonder is gesteld noch gebleken wat Dexia daarbij precies fout heeft gedaan. Dat volgt - anders dan [eiser] kennelijk meent - niet noodzakelijk uit het feit dat de afwikkeling tot augustus 2002 heeft geduurd (rov. 4.13).
3.5.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.4 onder (a) genoemde vaststelling van het hof dat het verwijt van [eiser] dat Dexia een niet passend, want te risicovol, beleggingsbeleid heeft gevoerd, berust op de stelling dat het in beheer gegeven vermogen uitsluitend dan wel in relevante mate was bestemd voor aanvulling op het prepensioen en latere pensioen van [eiser]. Het onderdeel voert aan dat genoemd verwijt van [eiser], zoals de rechtbank al heeft vastgesteld, mede berust op de stellingen dat (i) [eiser] vermogensgroei op de lange termijn beoogde, waarbij jaarlijks een bedrag van f 75.000,--, later € 45.000,--, kon worden onttrokken, zonder in te teren op het vermogen, (ii) de risicobereidheid van [eiser] beperkt was en hij zich - vanwege zijn beleggingsdoelstelling - ook geen grote risico's kon veroorloven, en (iii) Dexia van deze feiten op de hoogte was. Het onderdeel klaagt dat het hof aan deze stellingen is voorbijgegaan en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.
3.5.2 Deze klacht is gegrond. De in 3.5.1 weergegeven stellingen zijn onmiskenbaar mede door [eiser] aan genoemd verwijt ten grondslag gelegd en kunnen dat verwijt - en het daarop gebaseerde verwijt dat Dexia is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de vermogensbeheerovereenkomst - zelfstandig dragen, naast de door het hof in de hiervoor in 3.4 onder (a) tot en met (d) weergegeven overwegingen behandelde stelling van [eiser] dat het in beheer gegeven vermogen uitsluitend dan wel in relevante mate was bestemd voor aanvulling op het prepensioen en latere pensioen van [eiser]. Het hof heeft aan de in het onderdeel bedoelde onderbouwing van genoemd verwijt dan ook niet voorbij kunnen gaan.
3.6.1 Onderdeel 2 richt zich tegen het hiervoor in 3.4 onder (a) tot en met (d) weergegeven oordeel van het hof dat Dexia bij het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomst dan wel op enig moment tijdens de looptijd daarvan, niet wist en niet heeft behoeven te weten dat het vermogen van [eiser] uitsluitend of in relevante mate een (pre)pensioenbestemming had. Het onderdeel wijst op het beroep dat [eiser] heeft gedaan op een brief van Dexia van 9 mei 2003, waaruit volgens het onderdeel blijkt dat Dexia van aanvang af van genoemde bestemming op de hoogte was, en op de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde brief en berekeningen van [betrokkene 2], waaruit volgens het onderdeel die bestemming onmiskenbaar blijkt. In het licht van de brieven en berekeningen is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, volgens het onderdeel. Voorts doet het onderdeel een beroep op de omstandigheden dat Dexia de leeftijd van [eiser] en zijn echtgenote kende, althans behoorde te kennen, en dat Dexia op de hoogte was, althans behoorde te zijn, van het feit dat [eiser] zijn onderneming had verkocht en geen substantiële inkomensbron meer had. Het onderdeel verwijst naar het 'ken-uw-cliënt-beginsel'.
3.6.2 Ook deze klachten zijn gegrond. In het licht van het beroep van [eiser] op de in 3.6.1 vermelde brieven en berekeningen en de inhoud daarvan, is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel wijst voorts terecht erop dat tot de op Dexia als vermogensbeheerder rustende bijzondere zorgplicht - op welke zorgplicht mede door [eiser] een beroep is gedaan -, behoort dat zij tevoren naar behoren onderzoek moest doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [eiser] (zoals ook wordt voorgeschreven in het door [eiser] ingeroepen art. 28 lid 1 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, waarin het 'ken-uw-cliënt-beginsel' is neergelegd) (vgl. HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95). Het hof heeft daarom niet tot zijn door het onderdeel bestreden oordeel kunnen komen zonder na te gaan of Dexia deze onderzoeksplicht is nagekomen.
3.7.1 Onderdeel 3 bestrijdt het hiervoor in 3.4 onder (f) weergegeven oordeel dat niet is toegelicht of onderbouwd dat de afwikkeling door Dexia van de beleggingsportefeuille van [eiser] te lang heeft geduurd. Het onderdeel verwijst onder meer naar de door [eiser] ingeroepen feiten dat (i) Dexia [eiser] uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat het afwikkelen van de rekeningen en de overboeking van de beleggingsportefeuille naar Van Lanschot en de afwikkeling van de relatie circa vijf tot tien werkdagen in beslag zouden nemen (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)), (ii) het meerdere maanden heeft geduurd alvorens de beleggingsportefeuille volledig was overgeboekt en de beleggingsrelatie met Dexia volledig was afgewikkeld, in welke maanden geen beheer kon plaatsvinden, en (iii) Dexia [eiser] op 22 augustus 2002 telefonisch heeft medegedeeld dat de opdracht tot overboeking is blijven liggen.
3.7.2 Ook deze klacht is gegrond. In het licht van genoemde, door [eiser] gestelde feiten valt niet in te zien dat [eiser] in dit verband onvoldoende zou hebben gesteld. Het oordeel van het hof is derhalve onbegrijpelijk. Met het oog op de behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad op dat een effecteninstelling die opdracht krijgt tot overboeking van een effectenportefeuille, deze opdracht met bekwame spoed dient uit te voeren, tenzij de opdracht anders inhoudt of meebrengt, dan wel sprake is van bijzondere omstandigheden.
3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 mei 2011;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag;
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.940,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.