Uitspraak
15 januari 2013
Strafkamer
nr. S 11/03323
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 juli 2011, nummer 23/000787-11, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van het door de raadsvrouwe gevoerde 'Salduz'-verweer', in het bijzonder omdat 's Hofs oordeel dat verzoeker ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht een raadsman te consulteren onbegrijpelijk is.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, samengevat, dat hij op 4 januari 2009 te Huizen tezamen en in vereniging met anderen een diefstal heeft begaan, welke diefstal werd voorafgegaan door en vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld en werd gevolgd van bedreiging met geweld.
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een ambtsedig proces-verbaal van 22 april 2009, inhoudende een verklaring die de verdachte ten overstaan van opsporingsambtenaren heeft afgelegd.
2.3. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:
"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte van het hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken nu hij voorafgaand aan zijn eerste verhoor niet in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te raadplegen. Hierdoor is sprake van een schending van het Salduz-criterium. Bovendien was de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde minderjarig en kon hij derhalve volgens de jurisprudentie geen afstand doen van zijn consultatierecht. Dit is ook neergelegd in de Aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor.
De daardoor tijdens dat verhoor afgelegde verklaring van verdachte op 21 april 2009 en de bewijsmiddelen die daar een rechtstreeks gevolg van zijn, zoals de door de verdachte gevoerde gesprekken die zijn opgenomen op 22 april 2009, dienen te worden uitgesloten van het bewijs, waarna vrijspraak dient te volgen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
In de uitspraken van het EHRM inzake Salduz tegen Turkije van 27 november 2008 en Panovits tegen Cyprus van 11 december 2008, alsook in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, is bepaald dat een aangehouden verdachte, behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dringende redenen om dat recht te beperken, binnen redelijke grenzen gelegenheid moet worden geboden voorafgaand aan het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a WvSv.
Op het moment dat de verdachte werd aangehouden in april 2009, had hij de leeftijd van 18 jaar bereikt. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat het - met betrekking tot het geen afstand kunnen doen van het consultatierecht door jeugdigen - gaat om de leeftijd ten tijde van het verhoor van de verdachte. Dat strookt ook met de strekking van de bedoelde voorschriften, te weten bescherming van de verdachte in de verhoorsituatie. Dat de door de raadsvrouw aangehaalde Aanwijzing anders luidt doet daar niets aan af. Weliswaar was hij nog maar net 18 jaar, dus is behoedzaamheid met betrekking tot zijn leeftijd geboden. Gebleken is echter dat de verdachte eerder met justitie en politie in aanraking is geweest en zich dus eerder in een verhoorsituatie heeft bevonden. Uit het proces-verbaal (met nummer 2009000539-45) blijkt dat het consultatierecht uitdrukkelijk met de verdachte besproken is.
Desalniettemin heeft de verdachte gezegd dat hij best wil verklaren.
Onder bovengenoemde omstandigheden heeft de verdachte naar het oordeel van het hof ondubbelzinnig afstand gedaan van zijn consultatierecht en is derhalve geen sprake van een vormverzuim. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen."
2.4. Blijkens de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte voorafgaande aan het politieverhoor waarbij hij de tot bewijs gebezigde verklaring heeft afgelegd, is gewezen op zijn recht een raadsman te raadplegen, en dat de verdachte bij die gelegenheid ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht. Mede gelet op hetgeen daaromtrent ter terechtzitting van het Hof door de verdediging is aangevoerd was het Hof, anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, niet gehouden zijn oordeel dat de verdachte ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig van dat recht afstand heeft gedaan nader te motiveren.
2.5. Het middel faalt.
3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze 34 maanden beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 15 januari 2013.