Uitspraak
26 maart 2013
Strafkamer
nr. S 11/00173
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 december 2010, nummer 23/003679-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.G. van der Plas, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging en wat betreft het onder 2 en 3 bewezenverklaarde en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt over de kwalificatie van de onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten.
2.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 en 3 bewezenverklaard dat hij:
1. "op 10 juli 2006 te Purmerend opzettelijk aanwezig heeft gehad hoeveelheden psilocybine of psilocine bevattende substanties en/of preparaten, als bedoeld in artikel 1 van Pro de Opiumwet te weten:
- armbanden en kralen, gemaakt van gedroogde paddenstoelen (zogenaamde 'Philosophers Stones') en
- een 'soort koekje', 30,96 gram netto, en
- 21 gripzakjes met afgewogen hoeveelheden gedroogde paddenstoelen en
- 1 zak met lichtbruin poeder/gruis, 61,98 gram bruto, en
- 1 doos en 1 krat met gedroogde paddenstoelen."
3. "op 10 juli 2006 te Purmerend om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bewerken van psilocybine of psilocine bevattende substanties en/of preparaten, als bedoeld in artikel 1 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden,
- voorwerpen en stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit,
immers heeft hij in perceel [a-straat 1] te Purmerend opzettelijk
- in de kelder van voornoemd pand
* stellingen met een groot aantal kweekbakken met daarin groeiende hallucinogene paddenstoelen en
* een mengsel van houtvezelsubstraat en
* dekaarde (voor het kweken) en
* een tijdklok en
* een ventilator en
* weegschalen en
* een sealapparaat en
* een werktafel
voorhanden gehad en heeft hij verdachte opzettelijk
- in de woonkamer van voornoemd pand
* rekken met hallucinogene paddenstoelen op een convectorput gehad."
2.3.1. Het Hof heeft deze feiten gekwalificeerd als "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" onderscheidenlijk "Het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, door voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit".
2.3.2. In dit verband heeft het Hof nog overwogen:
"De advocaat-generaal heeft gesteld dat het bezit van gedroogde paddenstoelen reeds vóór 1 december 2008 strafbaar was en aanvankelijk viel onder lijst I van de Opiumwet. Per 1 december 2008 zijn zowel verse als gedroogde paddenstoelen van lijst I naar lijst II van de Opiumwet verplaatst. Het hof volgt de advocaat-generaal niet in zijn redenering daar psilocybine en psilocine nog steeds op de huidige lijst I van de Opiumwet staan vermeld. Het hof is van oordeel dat naar oud en huidig recht de artikelen 2 en 10(a) van de Opiumwet van toepassing zijn en niet artikel 3 van Pro de Opiumwet, zoals door de advocaat-generaal is betoogd."
2.4.1. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7 is weergegeven, zijn bij Besluit van 17 november 2008, houdende wijziging van lijst I en II, behorende bij de Opiumwet, in verband met plaatsing op lijst I van oripavine en in verband met plaatsing op lijst II van hallucinogene paddenstoelen (Stb. 2008, 486) paddenstoelen die van nature de stof psilocine of psilocybine bevatten, toegevoegd aan lijst II.
2.4.2. Het middel stelt de vraag aan de orde wat in deze zaak de consequenties zijn van deze wijziging van de regelgeving.
2.5. In zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de huidige betekenis die aan art. 1, tweede lid, Sr moet worden toegekend. Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving - in voor de verdachte gunstige zin - is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.
2.6.1. De nota van toelichting bij voornoemd Besluit houdt in dit verband onder meer in:
"Doordat de paddenstoelen nu op lijst II worden geplaatst, komen straks zowel de bewerkte als de onbewerkte paddo's onder de reikwijdte van lijst II te vallen."
Daaruit noch uit enige andere aanwijzing kan worden afgeleid dat de wijziging van de regelgeving voortvloeit uit een verandering van inzicht van de regelgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wijziging van de regelgeving begane onder 1 bewezenverklaarde. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.
2.6.2. Nu de regels van sanctierecht wat het onder 1 bewezenverklaarde betreft wel zijn veranderd ten gunste van de verdachte, had het Hof die nieuwe regels moeten toepassen en is het middel in zoverre terecht voorgesteld.
2.7. De wijziging in de regelgeving alsmede art. 1, tweede lid, Sr brengen blijkens het zo-even overwogene mee dat voor het strafbare feit dat onder 1 is bewezenverklaard, als zodanig een maximum van twee jaren gevangenisstraf geldt. Het is onaannemelijk dat de regelgever bij de wijziging voor ogen heeft gehad dat in een geval als het onderhavige voor het onder 3 bewezenverklaarde feit nog een veroordeling ter zake van art. 10a Opiumwet met als maximum zes jaren gevangenisstraf zou kunnen volgen. Daarom moet worden aangenomen dat voormelde wijziging van de regelgeving voor een specifiek geval als het onderhavige in zoverre wel blijk geeft van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van vóór de wijziging van de regelgeving begane feiten, zodat het onder 3 bewezenverklaarde feit thans niet meer strafbaar is. Ook in zoverre is het middel terecht voorgesteld.
3. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het derde middel
4.1. Het middel klaagt over de kwalificatie van het onder 2, vijfde gedachtestreepje bewezenverklaarde feit, te weten het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 475 gram van een materiaal bevattende DMT.
4.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat hij:
"op 10 juli 2006 te Purmerend opzettelijk aanwezig heeft gehad
- een glazen flesje met zwarte dop, inhoudende 6,04 gram van een materiaal bevattende N,N-dimethyltryptamine (DMT), en
- een zakje, inhoudende 0,48 gram van een materiaal bevattende 4-broom-2,5-dimethoxyfenetylamine (2C-B), en
- een zakje, inhoudende 5,05 gram van een materiaal bevattende 3,4-methyleendioxymethamfetamine (MDMA), en
- 118 pillen, bevattende codeïne, en
- ongeveer 475 gram van een materiaal bevattende N,N-dimethyltryptamine (DMT)."
4.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover bij de beoordeling van het middel van belang, in:
"Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
(...)
Voorts heeft de raadsman met betrekking tot het onder 2 cumulatief vijfde streepje ten laste gelegde aangevoerd dat de ongeveer 475 gram materiaal bevattende DMT boomschors betreft.
Nu het preparaat DMT op de lijst I wordt vermeld maar niet het schors van de boom waarin deze substantie van nature voorkomt vloeit daaruit voort dat het in rtikel 2 van de Opiumwet vervatte verbod geen betrekking heeft op de niet vermelde boomschors. De raadsman heeft verzocht de verdachte ten aanzien van deze onderdelen van het onder 2 cumulatief vierde en vijfde streepje ten laste gelegde te ontslaan van alle rechtsvervolging.
(...)
Beoordeling
Het Hof overweegt hieromtrent als volgt.
(...)
Ten aanzien van het gevoerde verweer met betrekking tot het onder 2 cumulatief vijfde streepje ten laste gelegde overweegt het hof dat het aanwezig hebben van DMT op grond van het bepaalde bij of krachtens de Opiumwet strafbaar is (lijst I) en dit ook was ten tijde van het ten laste gelegde. Derhalve verwerpt het hof het gevoerde verweer."
4.4. Vooropgesteld moet worden dat de art. 2 en Pro 3 Opiumwet de aldaar vermelde handelingen met betrekking tot middelen als vermeld op de bij die wet behorende lijsten I respectievelijk II verbieden. Die lijsten vermelden een aantal substanties, alsmede preparaten die een of meer van die substanties bevatten. De evenbedoelde lijsten vermelden onder de aldaar opgesomde substanties slechts enkele planten of delen van planten. Voor zover op die lijsten naast bepaalde substanties wel preparaten zijn vermeld doch niet de planten of delen van planten waarin die substanties van nature voorkomen, vloeit daaruit voort dat de in de art. 2 en Pro 3 Opiumwet vervatte verboden geen betrekking hebben op die niet vermelde planten en delen van planten (vgl. HR 29 november 1994, LJN ZC9875, NJ 1995/292).
4.5. Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat het aanwezig hebben van de DMT bevattende stukjes boomschors als overtreding van art. 2 Opiumwet Pro strafbaar is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.6. Het middel is terecht voorgesteld.
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2, vijfde gedachtestreepje, en 3 bewezenverklaarde alsmede de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 26 maart 2013.