Uitspraak
2 april 2013
Strafkamer
nr. S 11/01405
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 maart 2011, nummer 22/002878-10, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring door het Hof voor zover behelzende dat de verdachte een fiets heeft weggenomen "toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte" onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd is.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 08 mei 2010 te 's-Gravenhage met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets (merk Bacina), toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7 maart 2011 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Ik heb op 8 mei 2010 te 's-Gravenhage de fiets zien staan.
Ik dacht dat ik op de fiets kon fietsen, maar toen ik wegreed kwam ik erachter dat de banden lek waren.
2. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL1532/2010095500-2, d.d. 8 mei 2010, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren.
Dit proces-verbaal (dossier pag. 18) houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:
Op zaterdag 8 mei 2010 omstreeks 17.50 uur bevonden wij, verbalisanten, ons in burger gekleed en als zodanig niet herkenbaar als ambtenaren van politie op de Meppelweg ter hoogte van de Maartensdijklaan te Den Haag. Wij zaten op dat moment in een onopvallend surveillancevoertuig en reden in de richting van de Loevesteinlaan. Wij, verbalisanten, zagen op dat moment dat er een onverzorgd uitziende Turkse man tussen de aan de Meppelweg gelegen flats uit een zijstraat kwam gelopen. Op dat moment wisten wij niet welke straat dit was, dit bleek later de Raaltestraat te zijn. De Turkse man had zwart haar, droeg een snor en een baard, had een bril op en droeg een bruine leren jas. Hij droeg in zijn rechterhand een gele plastic tas. Wij herkenden deze Turkse man als de ons ambtshalve bekende [verdachte], hierna te noemen [verdachte].
Wij, verbalisanten, zagen dat [verdachte] daarop over het trottoir liep in de richting waarin wij reden, namelijk naar de Loevesteinlaan. Wij zijn [verdachte] over de rijbaan van de Meppelweg gepasseerd, hebben het surveillancevoertuig gekeerd en zijn hem, aan de overzijde van de weg, tegemoet gereden. Wij zagen vanuit ons voertuig dat [verdachte] spichtig (Hof: kennelijk is bedoeld: schichtig) om zich heen keek. Wij zagen dat [verdachte] aan meerdere gestalde fietsen zat, aan de sloten van deze fietsen rommelde. Gekomen op hoek van de Breukelenstraat met de Vlasakkerstraat zag ik verbalisant [verbalisant 2], op dat moment op een afstand van ongeveer 30 meter bij [verdachte] vandaan, dat [verdachte] tussen twee daar geparkeerde auto's gehurkt zat en rommelde aan een fiets. Ik, verbalisant [verbalisant 2], had direct zicht op [verdachte] en zag dat hij aan een ketting slot zat, ik hoorde tevens het geluid van ijzer op ijzer. Kennelijk probeerde [verdachte] op dat moment om een slot van deze fiets open te maken. De fiets betrof een Mountainbike. Ik, verbalisant [verbalisant 2], gaf dit telefonisch door aan verbalisant [verbalisant 1]. Ik, verbalisant [verbalisant 1], stond op dat moment om de hoek van de Escamplaan met de Vlasakkerstraat, net uit zicht van [verdachte]. Ik, verbalisant [verbalisant 2], zag dat het [verdachte] kennelijk niet was gelukt om de fiets los te krijgen. Ik zag dat hij zonder de fiets mee te nemen wegliep, dat hij de straat overstak en wegliep over het trottoir van de Vlasakkerstraat in de richting van het Blaricumseplein. [Verdachte] passeerde hierbij wederom een aantal gestalde fietsen. Ik, verbalisant [verbalisant 2], zag dat [verdachte] vervolgens stopte bij een blauwe mountainbike die tegen een lantarenpaal stond gestald. Ik zag dat [verdachte] deze mountainbike beetpakte en heen en weer bewoog. Ik hoorde hierbij geen breekgeluiden. Ik zag dat [verdachte] daarop met de fiets wegliep, kennelijk stond de fiets niet op slot. Ik zag dat [verdachte] vervolgens op de fiets stapte en wegfietste in de richting van de Escamplaan. Ik ben direct achter [verdachte] aangerend omdat ik zojuist zag dat hij een fiets wegnam, waarvan ik vermoedde dat hij die had gestolen. Ik, verbalisant [verbalisant 1], had mij inmiddels zodanig opgesteld op de hoek van de Escamplaan met de Vlasakkerstraat, dat ik direct zicht had op het eerste gedeelte van de Vlasakkerstraat. Ik zag op dat moment plotseling [verdachte] op een fiets over het trottoir van de Vlasakkerstraat fietsen, aan de overzijde van waar ik op dat moment stond. De fiets betrof een blauwe mountainbike.
Ik, verbalisant [verbalisant 2], had mij inmiddels bij verbalisant [verbalisant 1] gevoegd. Daarop hebben wij [verdachte] als verdachte van diefstal van de genoemde fiets aangehouden. Nadat de verdachte [verdachte] was verteld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, hoorden wij dat de verdachte [verdachte] onder andere zei: "Ok, die fiets is niet van mij". De verdachte overhandigde ons een waterpomptang. Bij de insluitingfouillering bleek dat de verdachte in zijn tas nog een schroevendraaier en een multitool had.
3. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL1532/2010095500-3, d.d. 8 mei 2010, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (Hof: in aanvulling op het onder 2 genoemde relaas):
Wij, verbalisanten, zagen, dat [verdachte] veel belangstelling toonde voor geparkeerde personenauto's. Wij, verbalisanten, zagen, dat [verdachte] aan de bijrijderskant liep en steeds in de personenauto's keek en daarbij aan de handgreep van het portier voelde.
4. Het proces-verbaal kennisgeving van inbeslagneming van de politie Haaglanden, nr. PL1532/2010095500-8, d.d. 9 mei 2010, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
a. als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 2]:
Beslag onder verdachte:
Object: Fiets Atb
Merk: Bacina
Kleur: Blauw.
b. als bijlage bij het proces-verbaal gevoegde foto's van de in beslag genomen fiets met het opschrift "Racing", waarbij het hof begrijpt dat "Racing" ook gelezen kan worden als "Bacina"."
2.2.3. De bestreden uitspraak houdt voorts als overwegingen van het Hof het volgende in:
"Verzoeken van de raadsman
De raadsman van de verdachte heeft verzocht om een nadere rapportage omtrent de staat waarin de onderhavige fiets zich bevond en het horen van de voormalige bewoners van de [a-straat 1] te 's-Gravenhage, dit in verband met de omstandigheid dat blijkens een vervolgens op die dag ingesteld buurtonderzoek door een bewoonster in de buurt is verklaard dat de mountainbike naar alle waarschijnlijkheid van de bewoners van [a-straat 1] was maar dat deze bewoners "gisteren" waren verhuisd.
De raadsman heeft aan zijn verzoeken de stelling ten grondslag gelegd dat de fiets een "res nullius" is, dus aan niemand toebehoorde.
Verzoek tot het horen van de bewoners van [a-straat 1]:
De verbalisanten hebben de verdachte voorafgaande aan het wegnemen van de fiets in auto's zien kijken en aan de handgreep van diverse auto's zien voelen alsmede aan sloten van fietsen zien morrelen. Uit deze handelingen leidt het hof af dat de verdachte duidelijk op zoek was naar iets van zijn gading. Bij zijn aanhouding bleek hij bovendien een multitool, een waterpomptang en een schroevendraaier bij zich te hebben. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat hij de fiets wilde opknappen en ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat hij meende dat hij op de fiets kon fietsen en er pas achter kwam dat de banden lek waren toen hij aan het fietsen was.
Uit voormelde omstandigheden leidt het hof af dat het opzet van de verdachte was gericht op het op die dag wegnemen van goederen van anderen. Zo al zou komen vast te staan dat voornoemde bewoners verklaren dat ze de fiets niet meer wilden komen ophalen doet dit aan de wederrechtelijkheid van de wegnemingshandeling op dat moment niet af. Op het moment van wegnemen betrof het eventueel niet meer komen ophalen van de fiets een te verwaarlozen mogelijkheid waar de verdachte naar het oordeel van het hof geen rekening mee heeft gehouden en ook niet heeft kunnen houden. Het niet op slot staan doet hier evenmin aan af. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen nu de verdediging om voormelde redenen redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad: of de bewoners nu wel of niet van plan waren de fiets op te halen doet aan de beoordeling van deze zaak niet af.
Verzoek tot het opmaken van rapportage omtrent de staat van de fiets.
Het hof zal dit verzoek als onvoldoende geconcretiseerd afwijzen. Het hof stelt voorop dat op de foto in het dossier een fiets is te zien "met alles er op en er aan". Verdachte heeft zelf verklaard dat hij meende op de fiets te kunnen fietsen. De enkele verklaring ter terechtzitting dat de fiets er op de foto in het dossier "nieuwer" uit ziet is onvoldoende reden nader te laten rapporteren.
Bewijsoverweging
Het hof is, mede met verwijzing naar het hierboven overwogene, van oordeel dat de verdachte, gelet op de staat van de fiets, niet heeft mogen aannemen dat de eigenaar hier afstand van heeft gedaan. De omstandigheid dat er geen aangifte is gedaan van diefstal kan evenmin aan het vorenoverwogene afdoen. Nog daargelaten dat een eigenaar om hem moverende redenen geen aangifte kan doen is het hof, zoals hierboven overwogen, van oordeel dat het voor de beoordeling niet van belang is wat de bewoners precies van plan waren met die fiets. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman dat de fiets een res nullius betrof."
2.3. Het oordeel van het Hof dat de door de verdachte weggenomen fiets toebehoorde "aan een ander of anderen dan aan de verdachte" is niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat blijkens de overwegingen van het Hof door de raadsman een beroep is gedaan op de uit het dossier blijkende omstandigheid dat "door een bewoonster in de buurt is verklaard dat de mountainbike naar alle waarschijnlijkheid van de bewoners van de [a-straat 1] was maar dat deze bewoners 'gisteren' waren verhuisd" en dat de raadsman het verweer heeft gevoerd dat de fiets een "res nullius" was en dus aan niemand toebehoorde.
Indien een goed wordt weggenomen dat ten tijde van het wegnemen niet toebehoort "aan een ander", is geen sprake van diefstal. Het kennelijk oordeel van het Hof dat voor het antwoord op de vraag of de fiets niet aan een ander toebehoort bepalend is dat "de verdachte, gelet op de staat van de fiets, niet heeft mogen aannemen dat de eigenaar hier afstand van heeft gedaan" en dat "niet van belang is wat de bewoners precies van plan waren met die fiets", is onjuist.
2.4. Het middel is terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 2 april 2013.