ECLI:NL:HR:2014:1646 - Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt hinderpaal-criterium bij vergoeding n...

Uitspraak

11 juli 2014

Eerste Kamer

nr. 13/04365

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP, ZORGVERZEKERAAR U.A.,
gevestigd te Tilburg,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben,

t e g e n

STICHTING MOMENTUM GGZ DIAGNOSTIEK EN BEHANDELCENTRUM,
gevestigd te Veldhoven,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als CZ en Momentum.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak C/02/259832/KG ZA 13-79 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 14 maart 2013;

b. het arrest in de zaak HD 200.125.398/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 9 juli 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft CZ beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Momentum heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Momentum mede door mr. F.M. Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van Momentum hebben bij brief van 25 april 2014 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.6 vermelde feiten. Deze komen, samengevat, op het volgende neer.

(i) CZ is een zorgverzekeraar als bedoeld in art. 1, aanhef en onder b, Zorgverzekeringswet (hierna ook: Zvw).

(ii) Momentum is een sinds 2010 op grond van de Wet Toelating Zorginstellingen toegelaten instelling die ambulante tweedelijns geestelijke gezondheidszorg (hierna: GGZ) biedt, waaronder verslavingszorg, welke zorg onderdeel vormt van het basispakket van de zorgverzekering als bedoeld in de Zvw.

(iii) Voor de verlening van zorg heeft Momentum geen overeenkomst gesloten met CZ. Ongeveer 35% van de patiënten van Momentum is verzekerd bij CZ. Het overgrote deel van die groep heeft een verzekering die een dekking in natura biedt (hierna: naturaverzekering). Dit houdt in dat de verzekerde jegens de verzekeraar geen recht heeft op vergoeding van de kosten voor verleende zorg (zoals wel het geval is bij een restitutieverzekering), maar recht heeft op de zorg zelf. Om aan de verplichting tot verstrekking van zorg te voldoen, sluit een (natura)verzekeraar zoals CZ overeenkomsten met zorgaanbieders over de te verlenen zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs.

(iv) De verzekeringsvoorwaarden van CZ voor 2013 geven bij een verzekering met naturadekking in het geval dat tweedelijns GGZ wordt betrokken bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, recht op een vergoeding van 50% van het marktconforme tarief (dat gedefinieerd is als het gemiddelde bedrag dat CZ voor soortgelijke behandelingen betaalt aan wèl gecontracteerde zorgaanbieders). In 2012 was dat nog 75%. Voor andere niet-gecontracteerde zorg geldt ook in 2013 nog een vergoeding van 75%.

3.2

In dit kort geding vordert Momentum dat CZ wordt bevolen aan Momentum of CZ-verzekerden (in geval van naturapolissen) tenminste 75% te vergoeden van alle declaraties van Momentum voor de behandeling van CZ-verzekerden die gebaseerd zijn op de door de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) vastgestelde tarieven. Voor zover in cassatie van belang heeft Momentum hieraan ten grondslag gelegd dat CZ door de vergoeding voor tweedelijns geestelijke gezondheidszorg bij niet-gecontracteerde zorgaanbieders voor 2013 te beperken tot 50%, in strijd met art. 13 Zvw Pro handelt doordat zij voor haar verzekerden een feitelijke hinderpaal opwerpt om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder als Momentum te wenden. Door CZ-verzekerden aldus te dwingen voor een gecontracteerde zorgaanbieder te kiezen, handelt CZ onrechtmatig jegens Momentum.

3.3

De voorzieningenrechter heeft de vordering van Momentum in zoverre toegewezen dat hij CZ heeft veroordeeld Momentum ter zake van de litigieuze zorg te behandelen conform het vergoedingenniveau dat CZ in 2012 hanteerde. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

3.4.1

Onderdeel 1 richt zich tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 13 lid 1 Zvw Pro. Het hof heeft het begrip “een vergoeding” in art. 13 lid 1 Zvw Pro op grond van de parlementaire geschiedenis aldus uitgelegd, “dat de vergoeding veelal niet volledig zal zijn omdat de verzekerde voor zijn verzekeraar een extra financiële last veroorzaakt, maar dat de vergoeding niet zo laag mag zijn dat daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou worden opgeworpen om zich tot [een] niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden” (rov. 4.4.2.2). Volgens het hof nopen noch het thans aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van art. 13 Zvw Pro, noch uitlatingen van de NZa, noch Richtlijn 2011/24/EU van 9 maart 2011 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (hierna: Richtlijn patiëntenrechten bij grensover-schrijdende zorg) ertoe dat het ‘hinderpaal-criterium’ buiten toepassing moet blijven (rov. 4.4.2.4 – 4.4.2.7).

3.4.2

Het onderdeel klaagt onder meer dat, anders dan het hof heeft aangenomen, het hinderpaal-criterium geen onderdeel uitmaakt van de wettelijke norm in art. 13 lid 1 Zvw Pro en dat eventuele uitlatingen in de parlementaire geschiedenis voor de uitleg van die bepaling niet beslissend zijn. Dat laatste geldt volgens het onderdeel temeer, waar die uitlatingen berusten op een onjuiste uitleg van rechtspraak van het HvJEU en de minister van VWS in het kader van een thans aanhangig wetsvoorstel tot wijziging van art. 13 Zvw Pro het standpunt inneemt dat die rechtspraak inmiddels is achterhaald door de Richtlijn patiëntenrechten bij grensoverschrijdende zorg.

3.5.1

Art. 13 lid 1 Zvw Pro bepaalt dat de verzekerde wiens zorgverzekeringspolis dekking biedt in de vorm van verstrekkingen in natura, maar die niettemin zorg van een niet door zijn verzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder betrekt, recht heeft op “een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding” van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten.

3.5.2

In de memorie van toelichting bij de Zorg-verzekeringswet heeft de minister over de mogelijkheid dat verzekerden onder een naturapolis zorg betrekken van een niet-gecontracteerde zorgverlener, onder meer het volgende opgemerkt:

“De Zorgverzekeringswet biedt zorgverzekeraars de gelegenheid om in de zorgverzekeringsovereenkomst met hun verzekerden te bepalen dat die voor het verkrijgen van de zorg in beginsel uitsluitend gebruik mogen maken van gecontracteerde zorgaanbieders. Deze bepaling dient dan overigens de nodige flexibiliteit te kennen. Dat vindt zijn oorsprong in ontwikkelingen binnen het Europese recht. In het arrest Müller/Fauré heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat verzekerden die in beginsel hun zorg moeten inroepen bij gecontracteerde zorgaanbieders, toch de mogelijkheid hebben om in een andere EU-staat extramurale zorg in te roepen bij een niet-gecontracteerde of een niet in loondienst zijnde zorgaanbieder.
Dit wetsvoorstel voorziet erin dit EU-aspect te veralgemeniseren. Verzekerden die hebben gekozen voor een zorgverzekering waarbij zij hun zorg bij gecontracteerde zorgaanbieders moeten inroepen, hebben de mogelijkheid toch te kiezen voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Het doet er daarbij niet toe of die zorgaanbieder zijn diensten binnen Nederland aanbiedt of daarbuiten. (…) Omdat de verzekerden daarmee een administratieve last veroorzaken voor hun zorgverzekeraar, die immers de noodzakelijke zorg in beginsel al had ingekocht, zullen zij niet het volledige bedrag dat de zorgaanbieder in rekening brengt, gerestitueerd krijgen. De precieze vormgeving van die korting wordt overgelaten aan de zorgverzekeraar. De omvang ervan mag op grond van de overwegingen van het Europese Hof van Justitie in de zaak Müller/Fauré niet zodanig groot zijn dat die een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorg bij een niet in loondienst zijnde of niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder.”

(Kamerstukken II 2003–2004, 29 763, nr. 3, p. 30-31)

“Het is mogelijk dat een bepaalde vorm van zorg op grond van de zorgverzekering door een gecontracteerde zorgaanbieder moet worden verschaft, maar dat de verzekerde op het moment dat de behoefte aan die zorg zich voordoet, de zorg toch van een niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder af wil nemen. (…) Artikel 13 verschaft Pro de verzekerde in zo’n geval het recht de zorg, tegen een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding, toch van zo’n andere zorgaanbieder te betrekken. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen Nederlandse zorgaanbieders en in het buitenland gevestigde zorgaanbieders. (…)

De vergoeding zal veelal niet volledig zijn.
De hier bedoelde verzekerde veroorzaakt voor zijn zorgverzekeraar immers extra kosten. Deze is er bij het in dienst nemen of contracteren van zorgaanbieders namelijk van uitgegaan dat al zijn naturaverzekerden voor de desbetreffende vormen van zorg of overige diensten verstrekking in plaats van vergoeding wensen, en heeft de omvang van zijn contracten daarop afgestemd.

(…)

Voorts mag een verzekeraar op grond van het EU-recht de vergoeding ook bij niet-noodgevallen niet zo vaststellen, dat er een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het in het buitenland betrekken
van zorg. Daarmee zouden immers buitenlandse zorgaanbieders ten opzichte van Nederlandse zorgaanbieders worden gediscrimineerd, met als gevolg een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten (zie ook het arrest Müller-Fauré/Van Riet van het Hof van Justitie;
HvJ 13 mei 2003, C-385/99, r.o. 107).”

(Kamerstukken II 2003–2004, 29 763, nr. 3, p. 109-110)

Hieruit kan worden opgemaakt dat de minister uit het arrest HvJEU 13 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:270, C-385/99, NJ 2003/673 (Müller-Fauré) (hierna: het arrest Müller-Fauré) heeft afgeleid dat verzekerden die in beginsel hun zorg dienen in te roepen bij gecontracteerde zorgaanbieders, de mogelijkheid moeten hebben om in een andere EU-staat extramurale zorg in te roepen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, en dat de verzekeraar die zorg (al dan niet gedeeltelijk) dient te vergoeden. Het wetsvoorstel voorziet erin “dit EU-aspect te veralgemeniseren”, waarbij het niet ertoe doet “of die zorgaanbieder zijn diensten binnen Nederland aanbiedt of daarbuiten”. Volgens de memorie van toelichting hoeft de zorgverzekeraar in een dergelijk geval niet het volledige bedrag dat de niet-gecontracteerde zorgaanbieder in rekening brengt, aan de verzekerde te restitueren, vanwege de extra kosten die de verzekerde veroorzaakt voor de zorgverzekeraar, die de noodzakelijke zorg in beginsel immers al bij andere zorgaanbieders had ingekocht. Uit het arrest Müller-Fauré wordt vervolgens ook nog afgeleid dat de omvang van de korting van de zorgverzekeraar op het bedrag dat een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in rekening brengt, niet zodanig groot mag zijn dat die een ‘feitelijke hinderpaal’ vormt voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder. Dit vereiste voor de vergoeding van kosten van niet-gecontracteerde zorg bij een naturaverzekering wordt ook wel het ‘hinderpaal-criterium’ genoemd.

3.5.3

Ook in de verdere beraadslagingen tussen de minister en de Tweede Kamer heeft de minister aan het hinderpaal-criterium vastgehouden. Zo heeft hij in de Nota naar aanleiding van het verslag opgemerkt:

“De leden van de PvdA-fractie vragen of en zo ja waarom de zorgverzekeraar zelf de hoogte van de korting kan bepalen indien een verzekerde niet-gecontracteerde zorg inroept. Tevens vragen zij zich af of een verzekeraar een korting mag toepassen op de vergoeding van een niet-gecontracteerde behandeling die naar het oordeel van verzekerde en deskundigen betere resultaten geeft dan wel gecontracteerde behandelingen.

Als de zorg op grond van de zorgverzekering door een gecontracteerde zorgaanbieder moet worden verschaft, maar de verzekerde de zorg toch van een niet-gecontracteerde aanbieder wil afnemen, heeft de verzekerde op grond van artikel 13 een Pro recht op vergoeding. Aangezien de zorgverzekeraar in die situatie kosten heeft gemaakt voor zijn verzekerde – hij heeft zijn contracteerbeleid immers afgestemd op de wens van zijn verzekerden om zorg te ontvangen, en niet op vergoeding van kosten – behoeft de vergoeding niet volledig te zijn. Daarbij is niet van belang met welk oogmerk de verzekerde zich tot een niet-gecontracteerde aanbieder wendt, met uitzondering van de situatie waarin de zorgbehoefte een acuut karakter heeft.
Op die laatste omstandigheid is hierboven ingegaan bij de beantwoording van een vraag van de leden van de VVD-fractie. De vergoeding mag overigens niet zodanig laag zijn, dat een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het inroepen van zorg bij een niet gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder.”

(Kamerstukken II 2004–2005, 29 763, nr. 7, p. 99)

Blijkens het Verslag van het schriftelijk overleg heeft de minister op nadere vragen vanuit de Tweede Kamer onder meer als volgt geantwoord:

“De leden van de PvdA-fractie vragen of een naturapakket vanwege de gedwongen keuze voor een zorgaanbieder als onaantrekkelijk gezien moet worden zodat massaal voor restitutiepolissen gekozen zal worden en de kosten remmende werking van het stelsel beperkt zal worden. Ook de leden van de GroenLinks-fractie veronderstellen dat de verzekerden bij een naturapolis geen vrije artsenkeuze meer zouden hebben. Zij vragen waarom de regering weigert een restitutienorm op te leggen.

Ik ben van mening dat binnen een naturaverzekering een zodanig grote keuzemogelijkheid voor de verzekerden kan bestaan dat de door de PvdA-fractieleden veronderstelde onaantrekkelijkheid, zich niet zal voordoen. Ik verwijs hierbij naar de situatie die bestaat bij de huidige ziekenfonds-verzekering.

(…)

Hier komt nog bij dat de Zorgverzekeringswet de mogelijkheid voor de verzekerden openlaat om bij naturapolissen toch naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van eigen keuze te gaan. Indien een verzekerde daarvoor kiest, dan mag de verzekeraar een korting toepassen op het te restitueren bedrag. Deze korting mag niet dusdanig hoog zijn dat die een belemmering vormt voor de toegankelijkheid van de zorg voor de verzekerde in kwestie.”

(Kamerstukken II 2004–2005, 29 763, nr. 26, p. 14)

3.5.4

In het schriftelijk overleg is voorts de vraag aan de orde geweest of in de Zorgverzekeringswet rekening is gehouden met het eerdere amendement Schippers/Lambrechts (Kamerstukken II 2003-2004, 28 994, nr. 19), dat werd aangenomen bij de wijziging van de Ziekenfondswet in het kader van de Wet herziening overeenkomstenstelsel. Dat amendement beoogde ervoor te zorgen dat voor de vormen van zorg waarvoor destijds de contracteerplicht van ziekenfondsen werd afgeschaft en waarvoor verzekerden mede aanspraak zouden hebben op vergoeding, de bepaling van de hoogte van die vergoeding niet volledig aan de verzekeraars zou worden overgelaten (Kamerstukken II 2003-2004, 28 994, nr. 7). Bedoeld amendement leidde ertoe dat de vergoeding van de desbetreffende vormen van zorg werd geregeld bij algemene maatregel van bestuur, het Vergoedingsbesluit Ziekenfondswet (Stb. 2005, 213). Art. 1 van Pro die amvb bepaalde dat het ziekenfonds de hoogte van de vergoeding zodanig vaststelt dat de verzekerde “niet wezenlijk wordt belemmerd” in zijn keuze tussen zorg die door zijn ziekenfonds ten behoeve van hem is overeengekomen en niet-gecontracteerde zorg waarvoor hij vergoeding kan krijgen. Deze kwestie kwam ook weer aan de orde bij de totstandkoming van de Zorgverzekeringswet:

“De leden van de fractie van GroenLinks vragen zich af op welke wijze amendement 28 994 nr. 19 een plek heeft gekregen in het wetsvoorstel. (…) Door middel van het amendement Schippers/Lambrechts (Kamerstukken II 2003/04, 28 994, nr. 19) wordt daar in die zin een uitzondering op gemaakt, dat een verzekerde er voor vormen van zorg waarvoor én geen contracteerplicht geldt én geen Wtg-tarief, voor kan kiezen om niet naar een door zijn ziekenfonds gecontracteerde aanbieder te gaan, maar naar een andere zorgaanbieder, waarna hij recht heeft op een door zijn ziekenfonds bepaalde vergoeding. Voorgesteld wordt om bij amvb te bepalen dat die vergoeding door het ziekenfonds niet zo laag mag worden vastgesteld, dat zijn keuzerecht tussen een gecontracteerde en een niet-gecontracteerde zorgaanbieder wezenlijk wordt belemmerd. (..)

Kortom: men zou kunnen zeggen dat het amendement Schippers/Lambrechts in artikel 13 van Pro de Zorg-verzekeringswet is verwerkt. Omdat artikel 13 slechts Pro geldt voor mensen die in eerste instantie voor een zorgverzekering hebben gekozen krachtens welke zij naar gecontracteerde zorgaanbieders zouden moeten, mag de verzekeraar zelf de hoogte van de vergoeding bepalen, met dien verstande dat die vergoeding niet dusdanig laag mag zijn dat dit een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van de zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder.”

(Kamerstukken II 2004–2005, 29 763, nr. 26, p. 32)

Uit deze passage blijkt dat de wetgever de vrijheid van zorgverzekeraars om de in art. 13 lid 1 Zvw Pro voorziene vergoeding vast te stellen, overeenkomstig het amendement Schippers/Lambrechts heeft willen beperken, in zoverre dat die vergoeding niet dusdanig laag mag zijn dat dit een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder.

3.5.5

Uit de hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis valt voorts af te leiden dat de wetgever verband ziet tussen de toe te passen korting en het feit dat de verzekeraar extra kosten moet maken ingeval een verzekerde zorg betrekt buiten de reeds door de verzekeraar gecontracteerde zorg. De verzekeraar is immers bij het in dienst nemen of contracteren van zorgaanbieders ervan uitgegaan dat al zijn naturaverzekerden voor de desbetreffende vormen van zorg of overige diensten verstrekking in plaats van vergoeding wensen, en heeft zijn contracten daarop afgestemd.

3.5.6

Hoewel het onderdeel terecht aanvoert dat het hinderpaal-criterium niet als een eis van Unierecht uit het arrest Müller-Fauré kan worden afgeleid, blijkt uit het voorgaande dat bij de totstandkoming van de Zorgverzekeringswet, en in het bijzonder art. 13 daarvan Pro, zowel door de minister als door het parlement uitdrukkelijk tot uitgangspunt is genomen dat de korting op de vergoeding niet dusdanig hoog (en de vergoeding derhalve niet dusdanig laag) mag zijn, dat dit een belemmering vormt voor de toegankelijkheid van niet-gecontracteerde zorg voor de verzekerde in kwestie.
Voor deze afweging is, naast enerzijds de wens om de kosten van de zorg te beheersen en anderzijds de (vermeende) gevolgen die uit het Unierecht voortvloeien, mede van belang geweest de wens om de vrije artsenkeuze ook bij een naturapolis in bepaalde mate te waarborgen. Het enkele feit dat het arrest Müller-Fauré geen basis biedt voor het hinderpaal-criterium, brengt dan ook niet mee dat het hinderpaal-criterium bij de uitleg van art. 13 lid 1 Zvw Pro betekenis mist.

3.5.7

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat art. 13 lid 1 Zvw Pro aldus moet worden uitgelegd, dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden.

3.5.8

Deze uitleg van het huidige art. 13 lid 1 Zvw Pro strookt overigens met het standpunt dat de regering daaromtrent inneemt bij de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten. Dit wetsvoorstel strekt ertoe te voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg verlenen of zorg laten aanbieden door zorgaanbieders waarin zij zelf zeggenschap hebben. Tevens wordt voorgesteld het hinderpaal-criterium in het huidige art. 13 lid 1 Zvw Pro te schrappen (Kamerstukken II 2011-2012, 33 362, nr. 3, p. 35-39). Dit wetsvoorstel is momenteel voorwerp van maatschappelijke en politieke discussie, waarvan de uitkomst nog niet vaststaat. Totdat een zodanige wetswijziging haar beslag heeft gekregen, is het hinderpaal-criterium derhalve nog onderdeel van art. 13 lid 1 Zvw Pro.

3.5.9

Opmerking verdient dat de Richtlijn patiënten-rechten bij grensoverschrijdende zorg niet tot een ander oordeel noopt. Aan de richtlijn ligt het uitgangspunt ten grondslag dat patiënten recht hebben op vergoeding tot het bedrag dat zou zijn terugbetaald als de behandeling in de eigen lidstaat zou plaatsvinden en dat het aan de desbetreffende lidstaat is om te bepalen welke gezondheidszorg aan verzekerden wordt terugbetaald, en in welke mate, ongeacht waar de gezondheidszorg is verstrekt (zie bijvoorbeeld art. 7 en Pro considerans 33). De richtlijn staat dan ook niet in de weg aan toepassing van het hinderpaal-criterium.

3.5.10

Op het voorgaande stuiten alle klachten van onderdeel 1 af.

3.6.1

Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof dat, als de hoogte van de thans door CZ gehanteerde vergoeding in strijd met art. 13 lid 1 Zvw Pro een hinderpaal oplevert, CZ ook onrechtmatig en in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid handelt jegens Momentum, die als niet-gecontracteerde zorgaanbieder onder meer verzekerden van CZ behandelt. Volgens het hof vormt de contractsverhouding tussen CZ en haar verzekerden een schakel waarmee de belangen van Momentum zijn verbonden, zodat het CZ niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die Momentum kan hebben bij een behoorlijke nakoming van de verzekeringsovereenkomst. Momentum is immers, zoals CZ bekend is, voor haar bedrijfsvoering afhankelijk van de vergoedingen die haar patiënten voor de geboden zorg van hun zorgverzekeraars ontvangen. Aldus raakt het (ook) Momentum in haar gerechtvaardigde belangen als CZ die vergoedingen niet overeenkomstig de wet uitkeert. (rov. 4.4.3)

Het onderdeel klaagt dat het hof de maatstaf uit het arrest Vleesmeesters/Alog (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587) heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, mede in het licht van de omstandigheden die CZ heeft aangevoerd.

3.6.2

Het onderdeel faalt. Het hof heeft de maatstaf van het arrest Vleesmeesters/Alog uitdrukkelijk in aanmerking genomen. Op grond van die maatstaf heeft het hof geoordeeld dat de contractsverhouding tussen CZ en haar verzekerden een schakel vormt waarmee de belangen van Momentum zijn verbonden, zodat het CZ niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die Momentum kan hebben bij een behoorlijke nakoming van de verzekeringsovereenkomst door CZ. Vervolgens heeft het hof aan de hand van de omstandigheden van het geval onderzocht of CZ de belangen van Momentum had moeten ontzien, door haar gedrag mede te laten bepalen door het belang van Momentum dat haar patiënten voor de door Momentum geboden zorg een vergoeding van hun zorgverzekeraars (waaronder CZ) ontvangen die voldoet aan het hinderpaal-criterium en dus niet te laag is.
De omstandigheden die het hof daarbij in aanmerking heeft genomen, worden op zichzelf niet door het onderdeel bestreden. Deze omstandigheden komen erop neer (i) dat Momentum voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de vergoedingen die haar patiënten van hun zorgverzekeraars ontvangen voor de bij Momentum ontvangen zorg, (ii) dat CZ daarmee bekend is, en (iii) dat Momentum gerechtvaardigde belangen heeft bij uitkering van die vergoedingen overeenkomstig de wet.

Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat CZ onrechtmatig jegens Momentum handelt als de hoogte van de thans door haar gehanteerde vergoeding een hinderpaal oplevert, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onvoldoende gemotiveerd. Daarbij is van belang dat art. 13 lid 1 Zvw Pro, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis daarvan zoals hiervoor in 3.5.2 weergegeven, mede de bescherming van het vrije verkeer van diensten beoogt, waarbij zowel de belangen van de dienstenontvanger als die van de dienstverlener zijn betrokken.

3.6.3

De door CZ in onderdeel 2 genoemde omstandigheden doen aan het voorgaande niet af. Deze omstandigheden zijn:

(i) de afweging van enerzijds het belang van CZ als zorgverzekeraar bij het nastreven van een goede, evenwichtige en kostenefficiënte uitvoering van de Zvw, en anderzijds het belang van Momentum als niet-gecontracteerde zorgaanbieder bij vergoeding van (een zo groot mogelijk deel van) de door deze aanbieder verleende zorg aan verzekerden van CZ;

(ii) de regiefunctie die zorgverzekeraars van de wetgever hebben gekregen om verzekerden te stimuleren geen gebruik te maken van het aanbod van niet-gecontracteerde zorgaanbieders;

(iii) de mogelijkheid die er voor zorgverzekeraars moet zijn om een zorgaanbieder te passeren, niet alleen vanwege hun regierol en de verlangde sturing, maar ook met het oog op de gewenste concurrentie van zorgaanbieders en selectie door zorgverzekeraars; en

(iv) de beslissing van Momentum om geen overeenkomst met CZ te sluiten.

Het onderdeel miskent dat, zoals hiervoor reeds bleek, het uitgangspunt van art. 13 lid 1 Zvw Pro (naar geldend recht) is dat een verzekerde de mogelijkheid moet hebben om zorg van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te betrekken en dat de voor die zorg te verstrekken vergoeding daarvoor geen belemmering mag vormen.
De omstandigheden die het onderdeel aanvoert kunnen geen van alle, ook niet in onderlinge samenhang, een vergoeding rechtvaardigen die in strijd is met het hinderpaal-criterium; dat geldt evenzeer in de verhouding van CZ tot niet-gecontracteerde zorgaanbieders.

3.7.1

Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel dat het hof, bij gebreke van meer of andere gegevens, in het kader van dit kort geding ervan moet uitgaan dat een vergoeding van 75-80% van het marktconforme tarief als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd voor een vergoeding die geen feitelijke hinderpaal oplevert, en dat van een vergoeding van 50% voorshands moet worden aangenomen dat deze voor verzekerden een feitelijke hinderpaal oplevert om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder (rov. 4.4.4.3).

3.7.2

Anders dan het onderdeel (onder a) veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat reeds de enkele afwijking van een breed gedragen praktijknorm een feitelijke hinderpaal oplevert. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. De door CZ aangevoerde omstandigheden (onder b) dat andere (grote) verzekeraars eveneens hun vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg hebben verlaagd en (onder c) dat verzekerden van CZ niet worden belemmerd in hun keuzevrijheid omdat er een afdoende aanbod van zorgaanbieders is met wie CZ wel heeft gecontracteerd, doen niet eraan af dat verzekerden in het huidige stelsel het recht hebben om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van hun keuze te wenden en dat de vrijheid van verzekeraars om de hoogte van de korting op de vergoeding voor de kosten van deze zorg vast te stellen haar grens vindt in de eis dat dit niet de gang naar die niet-gecontracteerde zorgaanbieders mag belemmeren (het hinderpaal-criterium). Het onderdeel bestrijdt niet dat een vergoeding van 50% als zodanig een belemmering vormt voor verzekerden om niet-gecontracteerde zorg te betrekken, en evenmin dat het hof geen andere gegevens dan de genoemde praktijknorm had, waarop het een wel acceptabele vergoeding had kunnen baseren. Tegen die achtergrond, in het bijzonder in het licht van het partijdebat dat in deze kortgedingprocedure is gevoerd, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt derhalve.

3.8

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt CZ in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Momentum begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
11 juli 2014.