Ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft het Hof het volgende overwogen:
"De raadsman van de verdachte heeft onder verwijzing naar zijn pleitnotities in eerste aanleg, die als hier voorgedragen en ingelast moeten worden beschouwd primair bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte voor de feiten 1 en 2, omdat bij het voorbereidend onderzoek naar deze feiten vormen zijn verzuimd die niet meer te herstellen zijn, waardoor ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan. Subsidiair dat de geheimhoudersgesprekken met gespreksnummers 417 en 418 van het bewijs moeten worden uitgesloten alsmede het door het gebruik van die taps vergaarde bewijs als "fruits of the poisonous tree", hetgeen tot vrijspraak voor de feiten 1 en 2 dient te leiden.
Kort en zakelijk weergegeven en voorzover hier van belang houden deze vormverzuimen volgens de raadsman het volgende in:
- de geheimhoudersgesprekken met gespreksnummers 417 en 418, gehouden op 17 januari 2008 tussen de verdachte en zijn toenmalige raadsman, die in het onderzoek tegen de verdachte zijn opgenomen zijn niet terstond vernietigd, maar deels - in strijd met de wet - in het dossier opgenomen en voor het onderzoek gebruikt;
- aan het bevel die geheimhoudersgesprekken te vernietigen d.d. 11 maart 2008 is niet onverwijld gevolg gegeven;
- het van de vernietiging opgemaakte proces-verbaal is in strijd met de waarheid opgemaakt, omdat in 2009 integrale kopieën van de opgenomen gesprekken op een computer van één van de leden van het onderzoeksteam zijn aangetroffen;
- leden van het onderzoeksteam hebben kennis kunnen nemen van de integrale inhoud van de geheimhoudersgesprekken, nu deze in oktober 2008 zijn aangetroffen in een werkmap van een lid van het onderzoeksteam;
- de verdachte is in strijd met de Salduz-jurisprudentie ten onrechte niet gewezen op zijn recht een advocaat te raadplegen voor het eerste verhoor. Niet is gebleken dat de verdachte op dat recht is gewezen en/of een raadsman had gesproken voorafgaand aan het tweede verhoor. In dat verhoor is de verdachte geconfronteerd met de gewraakte geheimhoudersgesprekken en heeft vervolgens bekend. De combinatie van strijd met Salduz en de confrontatie met de geheimhoudersgesprekken die vernietigd hadden moeten worden, maakt dat zich de bijzondere omstandigheid voordoet dat het schenden van de Salduz-norm moet leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie; er was immers geen ander bewijs.
De advocaat-generaal heeft - zakelijk weergegeven - zich op het standpunt gesteld dat sprake was van geheimhoudersgesprekken die onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv vallen, ook voor zover het de door de rechter-commissaris geselecteerde passages betrof. Deze gesprekken hadden moeten worden vernietigd en niet aan het dossier hadden mogen worden toegevoegd. De advocaat-generaal heeft daarbij gewezen op de thans geldende jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 april 2010 (LJN: BK3369) geoordeeld over een soortgelijke casus waarin een machtiging van de rechter-commissaris was afgegeven tot toevoeging aan het dossier van gesprekken tussen verdachten en hun raadsman, die zelf niet als verdachte waren aangemerkt en daarin als volgt overwogen:
"3.12.3. Indien de geheimhouder ten tijde van het opnemen en afluisteren van de telefoongesprekken zelf geen verdachte is, is in art. 126aa Sv noch in enige andere bepaling voorzien in de mogelijkheid voor de officier van justitie om, al dan niet na machtiging van de rechter-commissaris, onder omstandigheden mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen niettemin aan het dossier toe te voegen op de grond dat het belang van de waarheidsvinding - in het onderzoek in de strafzaak waarin het dwangmiddel is toegepast - moet prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht."
De wet laat indien de raadsman zelf geen verdachte is, zoals in het onderhavige geval, geen ruimte voor een belangenafweging. Naar het oordeel van de advocaat-generaal is niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie evenwel een te zware sanctie op het verzuim gelet op de zorgvuldigheid waarmee in het licht van de toen geldende jurisprudentie is gehandeld. Deze gesprekken kunnen echter niet voor het bewijs worden gebruikt.
De verdachte heeft voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie op 26 februari 2008, te kennen gegeven dat hij zijn rechten kende en er geen probleem mee had dat zijn raadsman bij dat verhoor niet aanwezig was. Dit was een zelfstandige en afgewogen beslissing om afstand te doen van bijstand door een raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor. Tijdens het tweede verhoor op diezelfde dag onder dezelfde omstandigheden heeft de verdachte nadat hij was geconfronteerd met de hiervoor bedoelde geheimhoudersverklaringen een bekennende verklaring afgelegd m.b.t. de wapens en de drugs. Op
5 maart 2008 heeft de verdachte opnieuw een bekennende verklaring afgelegd, waarop de wapens en de drugs zijn gevonden. Tegen die achtergrond bezien valt, aldus de advocaat-generaal, de ernst van het verzuim mee; de verdachte heeft zelf ervoor gekozen zich niet te doen bijstaan zodat niet kan worden gezegd dat door het niet in acht nemen van de Salduz-norm het belang van de verdachte dat hij wordt bijgestaan bij het bepalen van zijn procespositie wezenlijk is aangetast. Daarbij moet worden betrokken dat toentertijd de recente jurisprudentie van de Hoge Raad waarin meer gewicht is toegekend aan het verschoningsrecht van geheimhouders, nog niet bekend was en dat door de officier van justitie de juiste procedure is gevolgd. Ook de rechter-commissaris mocht toen nog ervan uitgaan dat in zeer uitzonderlijke omstandigheden voor een belangenafweging plaats was. Er is ter goeder trouw gehandeld bij het in het dossier voegen en voorhouden van de gedeeltes uit de geheimhoudersgesprekken. Onder deze omstandigheden is niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet aan de orde en evenmin bewijsuitsluiting van de bekennende verklaring van de verdachte, maar kan het hof, aldus de advocaat-generaal, volstaan met de constatering van het verzuim, dan wel besluiten tot strafvermindering in het geval van een strafoplegging.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ten aanzien van het niet vernietigen van de geheimhoudersgesprekken en het deels in het dossier voegen van de inhoud van twee van die gesprekken moet het hof beoordelen of er sprake is van een verzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, en zo ja, welk belang het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en wat daarvan de eventuele gevolgen zouden moeten zijn.
Met de raadsman en de advocaat-generaal is het hof van oordeel, dat de geheimhoudersgesprekken (genummerd 417 en 418) tussen de verdachte en zijn toenmalige raadsman, die zelf geen verdachte was, integraal vallen onder het verschoningsrecht van de raadsman als bedoeld in artikel 218 Sv.
Volgens de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad voorziet de wet, in casu artikel 126aa lid 2 Sv, indien de geheimhouder ten tijde van het opnemen en afluisteren van de telefoongesprekken geen verdachte is, niet in de mogelijkheid voor de officier van justitie om, al dan niet na machtiging van de rechter-commissaris, onder omstandigheden mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen niettemin aan het dossier toe te voegen op grond dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. Er is dus sprake van een vormverzuim en het belang dat is geschonden is duidelijk. Het in artikel 218 Sv vastgelegde verschoningsrecht beoogt te waarborgen dat eenieder vrijelijk en zonder vrees voor openbaring onder meer een advocaat kan raadplegen zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen hem of haar in diens of dier hoedanigheid wordt toevertrouwd. Dit fundamentele recht wordt ook gegarandeerd in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Indien dit recht niet wordt gerespecteerd en gehandhaafd, wordt het uitoefenen van de aan de raadsman opgedragen taak in aanzienlijke mate belemmerd en de mogelijkheid tot vertrouwelijke consultatie ernstig beperkt. Er is naar het oordeel van het hof sprake van een ernstig verzuim waarbij sprake is van de schending van rechtsbeginselen die niet alleen het persoonlijk belang van de verdachte dienen, maar ook een algemeen maatschappelijk belang.
Ten aanzien van de hieraan te verbinden gevolgen stelt het hof vast, dat de officier van justitie in de onderhavige zaak op transparante wijze inzicht heeft gegeven in de wijze waarop de besluitvorming met betrekking tot het toevoegen aan het dossier van (een deel van) de geheimhoudersgesprekken heeft plaatsgevonden. Daarvan getuigen de in het dossier aanwezige processen-verbaal en relevante correspondentie. Ook staat vast dat in het licht van de toen geldende jurisprudentie in uitzonderlijke gevallen een belangenafweging mogelijk werd geacht tussen het belang van het verschoningsrecht en het belang dat in een concreet geval de waarheid aan het licht komt. Niet kan worden gesteld dat in het onderhavige geval die belangenafweging in redelijkheid niet ten nadele van belang van het verschoningsrecht kon uitvallen. Gelet op bovenstaande is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat niet kan worden gesteld dat ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van een zo uitzonderlijke situatie dat op het vormverzuim de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te volgen. Wel zal het hof de in het dossier gevoegde delen van de geheimhoudersgesprekken van het bewijs uitsluiten.
Met de raadsman is het hof van oordeel dat de Salduz-norm is geschonden. Het enkele feit dat de verdachte stelt dat hij "zijn rechten" kent is niet toereikend om vast te stellen dat hij voldoende is voorgelicht over zijn recht op het raadplegen van een raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor en het belang daarvan. Anders dan de raadsman is het hof niet gebleken van een zo uitzonderlijke situatie dat hieraan de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging moet worden verbonden. Wel is het gevolg dat de bekennende verklaring van de verdachte, afgelegd voordat hij met een raadsman heeft kunnen overleggen, van het bewijs moet worden uitgesloten. Nu enkel op grond van die verklaring, die tot stand is gekomen door confrontatie met de inhoud van geheimhoudersgesprekken die niet tot het bewijs mogen worden gebezigd, het overig bewijs in het dossier is tot stand gekomen, dient ook dit te worden uitgesloten van het bewijs.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn de subsidiair gevoerde verweren van de verdediging gegrond. Dat heeft tot gevolg dat voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde geen wettig en overtuigend bewijs aanwezig is zodat de verdachte van die feiten moet worden vrijgesproken."